Inkeerregeling en legaliteitsbeginsel; conclusie van de A-G

Advocaat-Generaal IJzerman heeft de Hoge Raad bij conclusie van 14 juni jl., nr. 17/04086, geadviseerd advies te vragen bij het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) met de vraag hoe zich volgens het EHRM het legaliteitsbeginsel verhoudt met de (oude) inkeerregelingen, zoals deze in Nederland gelden. Op grond van deze oude inkeerregelingen was in een periode geen boete bij vrijwillige inkeer verschuldigd en wanneer die wel verschuldigd was, was deze in ieder geval lager dan de huidige boetes. Het advies van de Advocaat-Generaal is opmerkelijk, maar misschien wel begrijpelijk. Over de vraag of het legaliteitsbeginsel van toepassing is, lopen immers inmiddels een aantal procedures.

De inkeerregeling, zoals deze tot 2 juli 2009 gold, kende immers geen boete en vanaf die periode werden de boetes in beginsel steeds hoger. Indien het legaliteitsbeginsel van toepassing is, zouden de boetes van toepassing zijn zoals die golden op het moment dat het beboetbare feit, te weten het doen van onjuiste aangifte, zich heeft voorgedaan. Op grond van het legaliteitsbeginsel mag er immers geen zwaardere straf worden opgelegd dan de straf die van toepassing was bij het begaan van een strafbaar feit. Indien het legaliteitsbeginsel niet van toepassing is, gelden de boetes die golden op het moment van inkeer en wanneer dat nu het geval is, zijn dat beduidend hogere boetes. Tot nu toe is er over deze zaak door diverse rechterlijke instanties verschillend geoordeeld. De Staatssecretaris heeft daarom gemeend sprongcassatie (waarbij het gerechtshof als hoger beroep-instantie wordt overgeslagen) te moeten instellen bij de Hoge Raad in de procedure waarin Rechtbank Gelderland bij uitspraak van 14 juli 2017, nr. AWB 16/1332, tot het oordeel kwam dat het legaliteitsbeginsel inderdaad van toepassing is. Als gevolg daarvan kwam de na inkeer opgelegde vergrijpboete voor het doen van onjuiste aangiften, ingediend (op grond van het overgangsrecht) vóór 1 januari 2010, te vervallen.

Advocaat-Generaal IJzerman die in deze zaak een conclusie heeft genomen is het niet eens met de Staatssecretaris en is van oordeel dat het legaliteitsbeginsel wél van toepassing is. Hij heeft de Hoge Raad geadviseerd een prejudiciële vraag aan het EHRM te stellen en aan haar te vragen of de per 2 juli 2009 ingevoerde nieuwe inkeerregeling op grond waarvan ineens een (hogere) boete kon worden opgelegd in gevallen waarin dat daarvoor niet kon dan wel een veel lagere boete kon worden opgelegd, verenigbaar is met het legaliteitsbeginsel. De Advocaat-Generaal is overigens van oordeel dat dit de onderhavige belastingplichtige niet zal helpen, omdat naar de mening van de Advocaat-Generaal deze in feite tot inkeer is gekomen op het moment dat de oude regeling niet meer gold. Het advies van de Advocaat-Generaal zou dus op zich de gewenste duidelijkheid moeten verschaffen, maar wij zijn dan wel een hele tijd verder. De onduidelijkheid die er thans is, blijft als gevolg daarvan bestaan. De vraag is ook of de Hoge Raad niet zelf in deze zaak een oordeel kan vellen. Wanneer dat gebeurt, zal er namelijk eerder duidelijkheid komen en de rechtszekerheid is daarmee gebaat.

Tot nadere informatie zijn mr. N.B.M. Vink en mr. S. Vink, advocaat-belastingkundigen, verbonden aan Vink & Partners, gaarne bereid.