Interessante uitspraak over de bedrijfsopvolgingsfaciliteit (BOF) in geval van een OG-maatschappij

Op grond van de BOF is het mogelijk om aandelen in een onroerend goed maatschappij op verzoek van betrokkenen geruisloos (zonder afrekening) door te schuiven, wanneer aan bepaalde voorwaarden voldaan wordt. Een dergelijke overdracht kan bij overlijden, maar ook middels een schenking bij leven. Schenking is namelijk ook een overdracht, zij het dat in dit geval de tegenprestatie ontbreekt. In geval van het ontbreken van een tegenprestatie wordt uitgegaan van de waarde in het economisch verkeer die de geschonken aandelen op dat moment vertegenwoordigen. Wanneer aan de voorwaarden wordt voldaan, wordt geen overdracht aanwezig geacht. De fiscus komt in een dergelijk geval ook niets te kort, omdat de fiscale claim op deze aandelen wordt doorgeschoven naar de verkrijgers. Er is dus voor wat betreft de fiscus enkel sprake van uitstel en geen afstel.

Eén van de voorwaarden is dat de vennootschap een onderneming in de zin van de BOF moet uitoefenen. Bij onroerend goed maatschappijen moet derhalve worden aangetoond dat er sprake is van een onderneming, en niet van het enkel beleggen in OG. Beleggen in OG wordt namelijk niet gezien als een onderneming in de zin van de BOF. Een andere voorwaarde is dat de verkrijger de zaak ook daarna voortzet. 

Gerechtshof Amsterdam heeft op 3 juli 2018 in een geval waarbij certificaten van aandelen bij overlijden werden overgedragen aan de erfgenamen beslist dat de erfgenamen moeten aantonen dat er sprake is van de overdracht van een onderneming, wanneer zij een beroep op de BOF willen doen. Volgens het Hof waren zij daarin niet geslaagd. Er was door hen volgens het Hof geen, dan wel onvoldoende inzicht gegeven in de aard en omvang van de ontwikkelingsactiviteiten die de vennootschap (ook) verrichte. Daarnaast was er geen, dan wel onvoldoende inzicht gegeven in de kosten die een en ander met zich meebracht. Volgens het Hof was de arbeid naar aard en omvang niet meer dan de arbeid die bij normaal vermogensbeheer gebruikelijk is. De vennootschap had weliswaar grond aangekocht met de bedoeling om daarop een gebouw te zetten, maar volgens het Hof had men daarvoor te weinig, dan wel niet echt iets behoeven te doen. Het op de grond te stichten gebouw paste ook nog eens in het bestaande bestemmingsplan. De arbeid die met het ontwikkelen van het bouwwerk nodig was, was dan ook volgens het Hof van niet meer dan van incidentele aard. Ten overvloede heeft het Hof ook nog overwogen dat een beroep op de BOF eigenlijk geen hout sneed, omdat het ondernemingsvermogen in dit geval nihil was als gevolg van de nodige schulden. Als gevolg daarvan was er ter zake van de verkrijging feitelijk ook geen belasting verschuldigd en hoefde er dus ook geen beroep gedaan te worden op de BOF.

Indien u meer vragen heeft over de toepassing van de bedrijfsopvolgingsfaciliteit, neemt u dan contact op met mr. N.B.M. Vink of mr. S. Vink, advocaat-belastingkundigen, verbonden aan Vink & Partners Legal and Tax.