Is wet excessief lenen bij eigen vennootschap in strijd met Europees eigendomsrecht?

De Wet excessief lenen bij de eigen vennootschap is in werking getreden per 1 januari 2023 en raakt aandeelhouders met een directe of indirect belang van 5% of meer in een vennootschap (de aanmerkelijkbelanghouder), die aanzienlijke schulden bij hun vennootschap zijn aangegaan. Het doel van deze wet is het ontmoedigen van excessief lenen bij de eigen vennootschap. Op grond van deze wet wordt - kort gezegd - bij de aanmerkelijkbelanghouder voor de inkomstenbelasting een fictieve dividenduitkering (‘een positief fictief regulier voordeel’) als inkomen uit aanmerkelijk belang (box 2) in aanmerking genomen, voor zover de aanmerkelijkbelanghouder een schuld heeft die hoger is dan € 700.000 (2023). Dit standaard maximumbedrag van € 700.000 is overigens met ingang van 1 januari 2024 verlaagd naar € 500.000.

Het maximumbedrag van € 500.000 (2023: € 700.000) geldt voor de aanmerkelijkbelanghouder en zijn fiscale partner gezamenlijk. Onder het maximumbedrag vallen ook schulden vanuit de vennootschap aan met de aanmerkelijkbelanghouder verbonden personen. Het bovenmatige deel van hun schuld wordt namelijk aan de aanmerkelijkbelanghouder toegerekend.

Als peildatum voor de vaststelling van de hoogte van de schulden geldt 31 december, zodat het eerste toetsmoment voor de hoogte van de schulden 31 december 2023 was. Daarbij gaat het om het totaal van alle schulden bij vennootschappen waarin een aanmerkelijk belang wordt gehouden, uitgezonderd is de eigenwoningschulden (box 1).

Het fictief regulier voordeel kan positief of negatief zijn. Indien in een jaar een positief regulier voordeel in de heffing is betrokken, wordt het maximumbedrag in het daaropvolgende jaar verhoogd met het in aanmerking genomen bedrag. Bij aflossing op de lening kan een negatief fictief regulier voordeel in aanmerking worden genomen. Een negatief fictief regulier voordeel leidt tot een lager maximumbedrag, maar nooit lager dan € 500.000 (2023: € 700.000). Volgens de huidige regeling kan een negatief fictief regulier voordeel maar één jaar terug worden verrekend en zes jaar vooruit. Verliesverrekening van één jaar terug zal in veel gevallen echter onvoldoende zijn om te kunnen verrekenen met een eerder in aanmerking genomen positief fictief regulier voordeel.

De regeling werkt niet door naar overige fiscale wet- en regelgeving en heeft enkel gevolgen voor de bepaling van het inkomen uit aanmerkelijk belang. Het bovenmatige deel van de schuld is belast in box 2, terwijl de volledige schuld in box 3 blijft bestaan. De regeling heeft verder ook geen civielrechtelijke betekenis, ook de rente- en aflossingsverplichtingen blijven bestaan.

Het aldus berekende box 2-inkomen is gebaseerd op een fictie en verhoogt de draagkracht van een belastingplichtige niet. De Wet excessief lenen bij de eigen vennootschap heeft onmiddellijke werking en bevat ook geen tegenbewijsregeling. In de praktijk is dan ook discussie ontstaan in hoeverre de Wet excessief lenen bij de eigen vennootschap in strijd is met het Europese eigendomsrecht, zoals neergelegd in art. 1 Eerste Protocol van het EVRM.

Gelet op het bovenstaande, zou u dus kunnen overwegen om bezwaar te maken tegen uw aanslag inkomstenbelasting, waarin een positief fictief regulier voordeel in aanmerking is genomen, om op deze manier uw rechten veilig te stellen.

Heeft u vragen over de Wet excessief lenen bij de eigen vennootschap of heeft u hulp nodig bij het maken van bezwaar, neem dan contact op met mr. N.B.M. Vink of mr. S. Vink, advocaat-belastingkundigen bij Vink & Partners Legal and Tax.