Overgang van onderneming en pre-pack

Het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft op 22 juni 2017 de prejudiciële vragen van de rechtbank Midden-Nederland in de Estro/Smallsteps-zaak beantwoord. De kern van voormelde vragen was of de pre-pack kwalificeert als een faillissementsprocedure onder de richtlijn Overgang van Ondernemingen. Het hof oordeelde dat dit niet het geval is. Voor de praktijk is dit antwoord van groot belang, nu dit betekent dat in geval van een pre-pack de werknemers van rechtswege mee overgaan naar de nieuwe entiteit. 

Wet continuïteit ondernemingen

In de praktijk is de pre-pack al verregaand ingeburgerd en in verband met een verzoek om deze praktijk wettelijk vast te leggen, is het wetsvoorstel Wet continuïteit ondernemingen aanhangig. Met dit wetsvoorstel wordt in de Faillissementswet een regeling ingevoerd waarbij de rechtbank de mogelijkheid krijgt om op verzoek van een schuldenaar al vóór een faillietverklaring in stilte aan te wijzen wie zij zal aanstellen als curator en benoemen als rechter-commissaris mocht het tot een faillissement komen. Komt het inderdaad tot een faillietverklaring van de schuldenaar, dan is bepaald dat de rechtbank in de regel de eerder door haar als beoogd curator en beoogd rechter-commissaris aangewezen personen zal aanstellen als curator en rechter-commissaris in het faillissement. De regeling sluit aan bij de hiervoor genoemde en onder de naam “pre-pack” bekende praktijk die zich in de afgelopen jaren heeft ontwikkeld en inmiddels door acht van de elf rechtbanken wordt toegepast. Het wetsvoorstel is op 21 juni 2016 met algemene stemmen aangenomen door de Tweede Kamer. Op 23 mei 2017 heeft de commissie Veiligheid en Justitie de behandeling van het wetsvoorstel aangehouden totdat het Hof van Justitie uitspraak heeft gedaan in bovenvermelde zaak. Nu de uitspraak er inmiddels is, is het de vraag wat er met dit wetsvoorstel gaat gebeuren. 

De Estro/Smallsteps-zaak

Estro Groep B.V. was een groot kinderopvangbedrijf met circa 380 vestigingen waarin in totaal circa 3.600 werknemers werkzaam waren. Vanaf november 2013 werd voorzienbaar dat Estro Groep zonder aanvullende financiering op een termijn van circa een half jaar niet meer aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen. In dit verband is Estro Groep op zoek gaan naar financieringsmogelijkheden, waarbij zij enerzijds overleg heeft gevoerd met haar (bestaande) financiers en aandeelhouders en anderzijds een plan heeft uitgewerkt dat voorzag in de verkoop van een belangrijk deel van de onderneming van Estro Groep uit faillissement, derhalve na een pre-pack.

Op 5 juni 2014 heeft Estro Groep de rechtbank verzocht om een beoogd curator aan te stellen, hetgeen op 10 juni 2014 is gebeurd. Vervolgens is op 20 juni 2014 Smallsteps opgericht om als doorstartende onderneming een groot deel van de kinderdagverblijven van Estro Groep over te nemen. Op 5 juli 2014 is het faillissement van Estro Groep uitgesproken. Eveneens op 5 juli 2014 is een pre-pack ondertekend tussen de curator in het faillissement van Estro Groep en Smallsteps, waarbij Smallsteps circa 250 vestigingen heeft gekocht en zich verbonden heeft om circa 2.600 werknemers van Estro Groep een dienstverband aan te bieden met ingang van de datum van het faillissement. Op 7 juli 2014 heeft de curator alle circa 3.600 werknemers van Estro Groep ontslagen; nadat Smallsteps aan circa 2.600 werknemers een nieuw dienstverband had aangeboden, restte er derhalve voor circa 1.000 werknemers definitief ontslag.

Naar aanleiding hiervan is de FNV samen met een viertal ontslagen werknemers (uit voormelde groep van 1.000) een procedure gestart tegen Smallsteps, daartoe stellende dat de regelgeving met betrekking tot overgang van onderneming – anders dan in geval van faillissement – (wel degelijk) geldt bij een pre-pack en dat derhalve alle werknemers van de overgenomen vestigingen van rechtswege en met behoud van hun arbeidsvoorwaarden  in dienst zijn gekomen van Smallsteps.

Zoals hierboven reeds is aangegeven, is van belang het antwoord op de vraag of de pre-pack heeft te gelden als een faillissementsprocedure in de zin van de hiervoor genoemde richtlijn Overgang van Ondernemingen en de daaruit voortvloeiende artikelen 7:662 BW e.v. Deze artikelen zijn namelijk niet van toepassing op de overgang van een onderneming indien de werkgever in staat van faillissement is verklaard en de onderneming tot de boedel behoort. Anders gezegd: in geval van faillissement worden werknemers bij overgang van onderneming niet door deze artikelen beschermd.

Het Hof van Justitie oordeelt dat een pre-pack zoals in de Estro/Smallsteps-zaak aan de orde is, tot in de kleinste details de overdracht van de onderneming beoogt voor te bereiden om na de faillietverklaring een snelle doorstart mogelijk te maken van de levensvatbare onderdelen van de onderneming, teneinde op die manier de onderbreking te vermijden die het gevolg zou zijn van de plotselinge stopzetting van de activiteiten van die onderneming op de datum van de faillietverklaring, zodat de waarde van de onderneming en de werkgelegenheid behouden blijven. In dit licht heeft het Hof van Justitie geoordeeld dat de arbeidsrechtelijke bescherming van werknemers behouden blijft in een situatie waarin de overgang van een onderneming plaatsvindt na een faillietverklaring in de context van een vóór de faillietverklaring voorbereide en onmiddellijk daarna uitgevoerde pre-pack, in het kader waarvan een door een rechtbank aangestelde beoogd curator met name de mogelijkheden onderzoekt van een eventuele voortzetting van de activiteiten van die onderneming door een derde en zich voorbereidt op handelingen die onmiddellijk na de faillietverklaring moeten worden verricht teneinde die voortzetting te verwezenlijken. Hieraan heeft het hof toegevoegd dat in dit verband niet relevant is dat de pre-pack tevens de maximalisatie van de overdracht voor alle schuldeisers van die onderneming beoogt.

Gevolgen uitspraak

De praktische gevolgen van deze uitspraak zijn groot. Na een pre-pack gaan de werknemers met behoud van al hun rechten over naar de koper. In de Estro/Smallsteps-zaak zal de rechtbank Midden-Nederland, die de prejudiciële vragen heeft gesteld, moeten uitmaken hoe dit concreet uitwerkt. Hoe moet met de hiervoor genoemde circa 1.000 werknemers worden omgegaan, kunnen werknemers uit deze groep die inmiddels elders een baan hebben gevonden alsnog loon vorderen over de periode dat zij werkloos waren, etc.? Voorts kan gekeken worden naar eerdere pre-packs; anders dan tot op heden werd aangenomen, gold immers ook hiervoor de bescherming. Met deze bescherming is bij de eerdere pre-packs geen rekening gehouden.

Daarnaast zal deze uitspraak van invloed zijn op de verdere behandeling van het hierboven genoemde wetsvoorstel. Bij deze behandeling is tot op heden ervan uitgegaan dat in het geval van een pre-pack geen sprake is van overgang van onderneming, omdat bij een pre-pack formeel sprake is van een faillissement (zie het op 5 juli 2014 in de Estro/Smallsteps-zaak uitgesproken faillissement) en om die reden de beschermingsregels bij overgang van onderneming niet zouden gelden. Deze uitgangspunten blijken thans heel anders te liggen. 

Slotsom

Kortom, de exacte gevolgen van deze uitspraak van het Hof van Justitie zullen nog verder moeten worden uitgewerkt. Zodra de rechtbank Midden-Nederland hieromtrent uitspraak heeft gedaan, berichten wij u vanzelfsprekend ook hier weer over. Duidelijk is echter al wel dat een relatief eenvoudige doorstart van een onderneming in – qua personeelsbestand – afgeslankte vorm in de toekomst minder snel voor de hand zal liggen.

Bent u voornemens uw onderneming te reorganiseren of bent u juist als gevolg van een pre-pack ontslagen en wilt u weten of u op basis van deze uitspraak misschien toch een dienstverband heeft met de doorstarter? U kunt hieromtrent contact opnemen met een van de advocaten van Vink & Partners Legal and Tax.