Vaststelling billijke vergoeding

De billijke vergoeding komt op meerdere plaatsen in de Wet Werk en Zekerheid (Wwz) voor. In alle gevallen geldt dat het om een additionele vergoeding gaat, die derhalve kan worden toegekend naast de transitievergoeding, maar niet afhankelijk is van de transitievergoeding. Zo kan sprake zijn van beëindiging van een dienstverband van korter dan twee jaar, in welk verband geen aanspraak op een transitievergoeding bestaat, maar wel een billijke vergoeding wordt toegekend. Tot op heden liet de jurisprudentie een diffuus beeld zien ten aanzien van de vraag welke criteria meegewogen dienen te worden bij de vaststelling van de billijke vergoeding. In zijn arrest van 30 juni 2017 geeft de Hoge Raad enige richting.

Billijke vergoeding

Zoals hierboven al kort opgemerkt, komt de billijke vergoeding op meerdere plaatsen in de wet terug. Een aantal wetsbepalingen noemt in dit verband de eis van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Uit de parlementaire geschiedenis volgt dat hierbij gaat om situaties waarin sprake is van bijvoorbeeld discriminatie door de werkgever, het veronachtzamen van re-integratieverplichtingen, het aanvoeren van een valse grond voor ontslag etc. Daarnaast kent de wet een aantal bepalingen, waaronder artikel 7:681a BW dat in de aan de Hoge Raad voorgelegde zaak aan de orde was en waarover hierna nog meer, die aan de werknemer de keuze laten vernietiging of herstel van de arbeidsovereenkomst te vorderen, dan wel – in plaats daarvan – een billijke vergoeding, zonder dat op grond van deze bepalingen sprake moet zijn van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Uit de parlementaire geschiedenis volgt dat hiervoor gekozen is, omdat in deze gevallen (bijvoorbeeld het schenden van de wederindiensttredingsvoorwaarde, het opzeggen in strijd met een opzegverbod etc.) al invulling gegeven is aan de ernstige verwijtbaarheid.

Artikel 7:681a BW bepaalt dat de kantonrechter op verzoek van de werknemer de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever kan vernietigen of op verzoek van de werknemer een billijke vergoeding aan de werknemer kan toekennen, indien de werkgever heeft opgezegd zonder instemming van  de werknemer.  Voor de toekenning van deze billijke vergoeding is – zoals hiervoor vermeld – geen ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever vereist. Echter, hierbij geldt wel de achterliggende gedachte dat het opleggen van de arbeidsovereenkomst in strijd met de geldende regels (bijvoorbeeld zonder instemming van de werknemer) de werkgever ernstig valt aan te rekenen. In de parlementaire geschiedenis is opgenomen dat in de billijke vergoeding niet het criterium ligt besloten of het ontslag redelijk is mede in het licht van de gevolgen voor de werknemer van het ontslag, omdat dit is verdisconteerd in de transitievergoeding; de billijke vergoeding staat naar haar aard in relatie tot het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever en niet tot de gevolgen van het ontslag voor de werknemer. Een aantal rechters heeft dit zogenaamde gevolgencriterium in een aantal zaken al losgelaten, nu zij in hun oordeel tevens hebben betrokken de elementen loon en lengte dienstverband. In het onderhavige arrest spreekt de Hoge Raad zich hierover uit.

Het arrest van de Hoge Raad

feiten

De aan de Hoge Raad voorgelegde zaak betreft een kapster die eind december 1989 in dienst is getreden van werkgeefster. Zij werkte 4,5 uur per week, steeds op maandagmiddag, laatstelijk op grond van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tegen een salaris van € 224,51 bruto per maand. In april 2013 kreeg werkgeefster twee nieuwe bestuurders en in januari 2014 heeft werkgeefster de kapster een vaststellingsovereenkomst voorgelegd met daarin een voorstel om het dienstverband te beëindigen, zonder financiële regeling. Op een tegenvoorstel van de kapster om aan haar een vergoeding op basis van de neutrale kantonrechtersformule toe te kennen, is de werkgeefster niet ingegaan. De kapster heeft niet ingestemd met een beëindiging van het dienstverband.  

In februari 2014 heeft de advocaat van de kapster aan de toenmalige advocaat van de werkgeefster geschreven: “(…)Afgelopen maandag is cliënte gewoon verschenen op haar werk. De heer (…) verbood cliënte echter haar gebruikelijke werkzaamheden uit te voeren. Hij heeft haar gedurende de werktijden laten schoonmaken. U zult begrijpen dat dit niet acceptabel is. Indien het de bedoeling is van uw cliënte om cliënte weg te pesten, dan kan ik u aangeven dat dit niet zal lukken. Uw cliënte zorgt er in ieder geval voor dat er een situatie gaat ontstaan waardoor cliënte straks haar werkzaamheden niet meer kan uitvoeren. Gezien het voorgaande verzoek ik uw cliënte hierbij cliënte gewoon haar werkzaamheden te laten uitvoeren. Cliënte zal aankomende maandag nogmaals verschijnen op haar werk. Zij vertrouwt erop dat uw cliënte, indien zij toch afscheid wil nemen van cliënte, op een normale manier te werk zal gaan. (…)”

In  januari 2015 heeft werkgeefster wegens bedrijfseconomische redenen een aanvraag voor een ontslagvergunning bij het UWV ingediend voor (onder andere) de kapster. Het UWV heeft medio februari 2015 geweigerd toestemming te geven om de arbeidsverhouding met de kapster op te zeggen, omdat werkgeefster de noodzaak voor een reorganisatie niet aannemelijk had gemaakt. Vervolgens ontstaat er tussen de kapster en werkgeefster discussie omtrent een voorgenomen vakantie van de kapster. De kapster stelt, kort gezegd, dat werkgeefster niet binnen twee weken op het door haar ingediende verlofverzoek heeft gereageerd, zodat het haar vrijstaat in de door haar beoogde periode met vakantie te gaan; werkgeefster stelt dat de kapster zonder toestemming en  zonder rekening te houden met de vakantieplanning op eigen houtje haar vakantie heeft gepland. Hierop heeft werkgeefster het volgende aan de kapster geschreven: “(…) Beëindiging dienstverband en per direct op non-actief. Het is (…) onacceptabel dat werknemers vakantie opnemen zonder rekening te houden met de vakantieplanningafspraken die gelden in het bedrijf. Zoals je weet had je geen toestemming gekregen om in week 31 en 32 vakantie op te nemen. Daarmee is je gedrag verre van collegiaal en gaan we dit niet accepteren. We gaan met inachtneming van de wettelijke uitwerktermijn je dienstverband beëindigen. (…)”

kantonrechter en hof

In een door haar geïnitieerde procedure verzoekt de kapster haar op grond van artikel 7:681 lid 1, aanhef en onder a, BW een billijke vergoeding toe te kennen van € 57.699,07 bruto, althans het netto equivalent hiervan, dan wel een billijke vergoeding die de rechter in de omstandigheden van het geval redelijk acht. De kantonrechter heeft werkgeefster veroordeeld tot betaling van een billijke vergoeding van € 4.000 bruto. In hoger beroep bekrachtigt het hof dit oordeel. Hiertoe overweegt het hof onder meer dat uit de gang van zaken voorafgaande aan de beëindiging van het dienstverband blijkt dat werkgeefster ‘van de kapster af wilde’ en dat zij welbewust het dienstverband met werkgeefster in strijd met de voor haar geldende wettelijke voorschriften heeft opgezegd. Voorts overweegt het hof dat aan de kapster niet kan worden tegengeworpen dat zij een verzoek tot toekenning van een billijke vergoeding heeft ingediend en niet de vernietiging van de opzegging heeft verzocht. Artikel 7:681 BW kent geen rangorde en de kapster was niet verplicht primair vernietiging van de opzegging te verzoeken. De keuze van de kapster is voorts alleszins te rechtvaardigen in het licht van de wijze waarop werkgeefster het dienstverband met haar heeft opgezegd. Terugkeer van de kapster bij werkgeefster was niet meer reëel, gelet op de verstoorde verhouding die tussen partijen was ontstaan.

Bij de bepaling van de hoogte van de billijke vergoeding moet tot uitdrukking komen dat de opzegging van het dienstverband door werkgeefster op de wijze zoals hiervoor omschreven, ontoelaatbaar is. De billijke vergoeding dient voor deze werkgever een zodanig substantieel bedrag te beslaan dat hiermee een dergelijk handelen van de werkgever in de toekomst wordt voorkomen en de vergoeding moet dan ook een punitief en afschrikwekkend karakter hebben. Een werkgever mag in deze situatie niet met een koopje van zijn werknemer afkomen en de loonkosten van de werknemer die de werkgever als gevolg van zijn handelwijze bespaart mogen geen financieel voordeel voor de werkgever opleveren.

De duur van het dienstverband, dat (mede) bepalend is voor de vraag welke gevolgen het ontslag voor de werknemer heeft en die in de transitievergoeding is verdisconteerd, laat het hof als factor voor de bepaling van de billijke vergoeding buiten beschouwing. Het hof gaat voorbij aan de niet nader toegelichte stelling van de kapster dat in deze vergoeding tot uitdrukking moet komen dat zij haar dienstverband bij werkgeefster tot haar pensioengerechtigde leeftijd zou hebben kunnen voortzetten, mede in het licht van het feit dat een arbeidsovereenkomst geen levensverzekering is. Met inachtneming van het voorgaande acht het hof een billijke vergoeding van € 4.000 bruto gerechtvaardigd. De vraag of er (andere) feiten en omstandigheden zijn die tot verhoging of verlaging van deze billijke vergoeding moeten leiden, beantwoordt het hof ontkennend.

Hoge Raad

De Hoge Raad oordeelt echter anders dan het hof. De Hoge Raad overweegt onder meer dat in sommige gevallen voor het ontstaan van de aanspraak op een billijke vergoeding uitdrukkelijk is vereist dat de werkgever in verband met het einde van de arbeidsovereenkomst een ernstig verwijt kan worden gemaakt. In andere gevallen ligt de ernstige verwijtbaarheid besloten in de in de wet omschreven situatie waarin recht op een billijke vergoeding bestaat. Artikel 7:681 BW behoort tot de laatstgenoemde categorie. De rechter dient de billijke vergoeding te bepalen op een wijze die, en op het niveau dat, aansluit bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval. Hij dient in de motivering van zijn oordeel inzicht te geven in de omstandigheden die tot de beslissing over de hoogte van de vergoeding hebben geleid.

De Hoge Raad overweegt vervolgens dat een vraagpunt is in hoeverre de gevolgen van het ontslag voor de werknemer mogen meewegen bij het vaststellen van de billijke vergoeding. In de toelichting bij de Wwz is opgemerkt dat de hoogte van de billijke vergoeding naar haar aard in relatie zal staan tot het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever en niet tot de gevolgen van het ontslag. Die gevolgen worden geacht reeds te zijn verdisconteerd in de transitievergoeding. Hieruit kan echter niet worden afgeleid dat de gevolgen van het ontslag bij het vaststellen van de billijke vergoeding geen rol mogen spelen. De achtergrond van de opmerkingen in de toelichting is de doelstelling om met de Wwz een einde te maken aan het vóór de invoering van de wet bestaande stelsel van vergoedingen, die waren gerelateerd aan de gevolgen van het ontslag, en afhankelijk waren van factoren als de duur van het dienstverband en de leeftijd van de werknemer. De gevolgen van het ontslag kunnen naar huidig recht dus geen grond meer zijn voor het toekennen van een vergoeding anders dan de transitievergoeding. Het stelsel van de Wwz verzet zich echter niet ertegen dat met de gevolgen van het ontslag rekening wordt gehouden bij het bepalen van de omvang van de billijke vergoeding waarop de wet een werknemer aanspraak geeft omdat de werkgever van het ontslag als zodanig een ernstig verwijt kan worden gemaakt, voor zover die gevolgen zijn toe te rekenen aan het de werkgever te maken verwijt. 

Ten aanzien van de billijke vergoeding van artikel 7:681 lid 1, aanhef en onder a, BW, die in deze zaak aan de orde is, geldt, aldus de Hoge Raad, het volgende. Het gaat in deze bepaling om een vernietigbare opzegging van de arbeidsovereenkomst. De werknemer heeft echter de vrijheid ervoor te kiezen de opzegging niet te vernietigen en in plaats daarvan een billijke vergoeding te verzoeken. In een geval waarin de opzegging van de arbeidsovereenkomst vernietigbaar is, kan geen doorslaggevende betekenis worden toegekend aan de doelstelling van de Wwz om de werkgeverskosten van – rechtmatig gegeven – ontslag te verlagen. De gevolgen van een dergelijk ontslag kunnen dan ook, voor zover deze zijn toe te rekenen aan de werkgever op grond van het hem te maken verwijt, niet geacht worden in alle gevallen reeds volledig te zijn gecompenseerd door een eventuele transitievergoeding. Hiervoor valt ook steun te vinden in de uitlating van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid over de billijke vergoeding in het kader van art. 7:681 BW: “In geval van vernietiging van de opzegging heeft de werknemer nog steeds een arbeidsovereenkomst met de werkgever en recht op tewerkstelling en uitbetaling van daarbij behorend loon. Een separate loonvordering hoeft derhalve niet meer te worden ingesteld. Dit geldt eveneens als in plaats van een vernietiging van de opzegging een billijke vergoeding wordt toegekend, omdat in dat geval een aanspraak op ten onrechte niet genoten loon kan worden verdisconteerd in de billijke vergoeding.” Zowel uit deze opmerking als uit de keuzemogelijkheid die artikel 7:681 BW de werknemer biedt, volgt dat bij het vaststellen van de billijke vergoeding op grond van deze bepaling mede kan worden gelet op hetgeen de werknemer aan loon zou hebben genoten als de opzegging zou zijn vernietigd. Het zal van de omstandigheden van het geval afhangen welke verdere duur van de arbeidsovereenkomst daarbij in aanmerking moet worden genomen. Daarbij is mede van belang of de werkgever de arbeidsovereenkomst ook op rechtmatige wijze zou hebben kunnen beëindigen, en op welke termijn dit dan had mogen gebeuren en vermoedelijk zou zijn gebeurd. Waar relevant, kan ook acht worden geslagen op de mogelijkheid de loonvordering te matigen op grond van artikel 7:680a BW.

De Hoge Raad vervolgt met de overweging dat het afhangt van de omstandigheden van het geval of en in hoeverre bij de vaststelling van de billijke vergoeding van artikel 7:681 lid 1, aanhef en onder a, BW rekening wordt gehouden met het inkomen dat de werknemer zou hebben genoten als de opzegging zou zijn vernietigd. Tot die omstandigheden behoort onder meer de mate waarin de werkgever van de grond voor de vernietigbaarheid van de opzegging een verwijt valt te maken. Voorts kan daartoe behoren – voor zover het om in de toekomst te derven loon gaat – of de redenen die de werknemer heeft om af te zien van vernietiging van de opzegging aan de werkgever zijn toe te rekenen. Bij de vaststelling van de billijke vergoeding kan ook ermee rekening worden gehouden of de werknemer inmiddels ander werk heeft gevonden, en met de inkomsten die hij daaruit dan geniet, en met de (andere) inkomsten die hij in redelijkheid in de toekomst kan verwerven. Bij de vergelijking tussen de situatie zonder de vernietigbare opzegging en de situatie waarin de werknemer zich thans bevindt, dient bovendien de eventueel aan de werknemer toekomende transitievergoeding te worden betrokken.

Bij het vaststellen van de billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:681 lid 1, aanhef en onder a, BW, gaat het uiteindelijk erom dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Doordat bij het vaststellen van de billijke vergoeding rekening kan worden gehouden met de gevolgen van het ontslag, kan met die vergoeding ook worden tegengegaan dat werkgevers voor een vernietigbare opzegging kiezen omdat dit voor hen voordeliger is dan het op de juiste wijze beëindigen van de arbeidsovereenkomst of het in stand houden daarvan. Uit de tekst van en de parlementaire toelichting op de Wwz blijkt niet dat de wetgever aan de billijke vergoeding een specifiek punitief karakter heeft willen toekennen. Daarom behoort bij het vaststellen van de billijke vergoeding daarmee geen rekening te worden gehouden.

Dit alles maakt dat de Hoge Raad de tegen de beschikking van het hof gerichte klachten gegrond acht en de zaak terugverwijst. Thans zal het hof binnen het door de Hoge Raad gegeven raamwerk moeten beoordelen welke billijke vergoeding in de onderhavige kwestie van de kapster passend is.

Slotsom

De Hoge Raad heeft met dit arrest maatwerk mogelijk gemaakt door ruimte laten voor het meewegen van de persoonlijke omstandigheden. De Hoge Raad onderstreept dat het niet zo zeer gaat om het straffen van de werkgever, maar juist om wat billijk is voor de werknemer. Vanzelfsprekend volgen de advocaten van Vink & Partners Legal and Tax alle ontwikkelingen op dit punt op de voet. Heeft u met een soortgelijke kwestie te maken, neemt u dan gerust contact op.