Beroepsfout advocaat; waarschuwingsplicht omtrent juridische risico’s

In de aan de Hoge Raad voorgelegde kwestie had eiser tot cassatie (die als advocaat werkzaamheden voor verweerders had verricht) verweerders, de (indirect) bestuurders van een vennootschap, geadviseerd over de aanvraag van het eigen faillissement van deze vennootschap. Nadat verweerders het door eiser opgestelde verzoekschrift tot faillietverklaring op 2 maart 2006 hadden ondertekend, heeft de vennootschap (in het zicht van het eigen faillissement) op 6 en 7 maart 2006 betalingen verricht aan enkele crediteuren. Op 8 maart 2006 is de vennootschap op eigen aangifte failliet verklaard. De curator in het faillissement van de vennootschap heeft verweerders in hun hoedanigheid van (indirect) bestuurders van de vennootschap met succes uit onrechtmatige daad aansprakelijk gesteld voor deze selectieve betalingen.

In dit geding vorderden verweerders een verklaring voor recht dat eiser, hun advocaat, en zijn kantoor aansprakelijk zijn voor de schade als gevolg van het onjuist adviseren, althans het niet-waarschuwen voor de risico's verbonden aan het verrichten van betalingen aan crediteuren na het moment dat besloten is tot het doen van eigen aangifte tot faillietverklaring. Tevens vorderden zij veroordeling van eiser tot vergoeding van die schade.

Het is vaste rechtspraak dat wanneer een advocaat zijn cliënt adviseert in het kader van een door de cliënt te nemen beslissing over een bepaalde kwestie, de zorgvuldigheidsplicht meebrengt dat de advocaat zijn cliënt in staat stelt goed geïnformeerd te beslissen (zie onder meer HR 2 februari 2007, NJ 2007, nr. 92). In het onderhavige geval gold dat ten tijde van de advisering door eiser, in de rechtspraak en literatuur uiteenlopend werd gedacht over de rechtmatigheid van het doen van selectieve betalingen (aan andere schuldeisers dan groepsmaatschappijen) in het zicht van een eigen faillissement. Het Hof had geoordeeld dat eiser de (indirect) bestuurders had moeten wijzen op de mogelijkheid dat de curator hen aansprakelijk zou houden.

De Hoge Raad laat het oordeel van het Hof in stand en verwijst naar de hierboven genoemde jurisprudentie. In dit verband oordeelt de Hoge Raad dat het antwoord op de vraag of en in welke mate een advocaat de cliënt bij zijn advies ter zake de door de cliënt te nemen beslissing behoort te informeren over en te waarshuwen voor een bepaald risico, afhankelijk is van de omstandigheden van het geval. In dat kader kan onder meer betekenis toekomen aan de ernst en omvang van het desbetreffende risico, de mate van waarschijnlijkheid dat dit zich zal realiseren en de mate waarin de cliënt ervan heeft blijk gegeven zich reeds van dat risico bewust te zijn.

In dit licht oordeelt de Hoge Raad dan ook dat het Hof deze maatstaf niet heeft miskend. Het heeft, aldus de Hoge Raad, vastgesteld dat in de rechtspraak en literatuur ten tijde van de advisering door eiser in de rechtspraak en literatuur uiteenlopend werd gedacht over de rechtmatigheid van het doen van selectieve betalingen (aan andere schuldeisers dan groepsmaatschappijen) in het zicht van het eigen faillissement. Door te oordelen dat eiser bij die stand van zaken verweerders had moeten wijzen op de mogelijkheid dat de curator in het op handen zijnde faillissement van de vennootschap hen als (indirect) bestuurders aansprakelijk zou houden voor de voorgenomen betaling van enkele crediteuren, en dat hij door dit na te laten niet de zorgvuldigheid heeft betracht die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat mag worden verwacht, heeft het Hof geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

Lees hier de volledige uitspraak.