Geen fiscale eenheid voor Nederlandse dochters met Israëlische moeder

Nederlandse zustermaatschappijen met een Israëlische, dus niet-EU, moeder kunnen geen fiscale eenheid vormen voor de vennootschapsbelasting volgens een recente uitspraak van de Hoge Raad.

Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden dacht daar anders over en had geoordeeld dat de Nederlandse zustermaatschappijen wel een fiscale eenheid konden vormen met de Israëlische moedermaatschappij, nu Nederland een belastingverdrag heeft met Israël waarin een non-discriminatiebepaling is opgenomen. Dat wil dus zeggen dat er eigenlijk geen onderscheid gemaakt mag worden in behandeling tussen Nederlandse vennootschappen en Israëlische vennootschappen voor wat betreft de behandeling van Nederlandse fiscale regels.

Advocaat-Generaal Wattel volgde deze mening niet. Ook de HR volgde het Hof niet in haar standpunt. Er was namelijk volgens de Hoge Raad geen sprake van een verboden discriminatie, omdat de Israëlische moeder in tegenstelling tot een Nederlandse moeder niet in Nederland onderworpen is aan de vennootschapsbelasting.

Thans is de situatie derhalve op dit punt als volgt:

1. Vanaf juni 2014 is het mogelijk een fiscale eenheid te vormen tussen in Nederland gevestigde zustervennootschappen met een gemeenschappelijke in een andere EU/EER-lidstaat gevestigde moedervennootschap.
2. Een fiscale eenheid kan ook gevormd worden tussen een in Nederland gevestigde moedervennootschap die haar in Nederland gevestigde kleindochtervennootschap houdt via een in een EU/EER-lidstaat gevestigde tussenhoudster. Dat is mogelijk geworden nadat het Europese Hof van Justitie geoordeeld had dat het niet verlenen van een fiscale eenheid in dit geval strijd opleverde met het Europese recht. De Nederlandse wetgeving is dan ook op dit punt aangepast, waardoor bovenbedoelde fiscale eenheid mogelijk is geworden vanaf juni 2014.
3. Buitenlandse lichamen kunnen (vooralsnog) niet in een Nederlandse fiscale eenheid worden opgenomen en dat zou mogelijk in strijd zijn met het EU-recht (zie hierna), alhoewel één en ander - bijvoorbeeld in het hierboven bedoelde door de Hoge Raad berechte geval - in strijd lijkt te zijn met het in het belastingverdrag tussen Nederland en Israël opgenomen non-discriminatiebeginsel. Op 8 juli 2016 heeft de Hoge Raad prejudiciële vragen gesteld aan het Hof van Justitie over de vernigbaarheid van het Nederlandse fiscale eenheids-regime in de Wet Vpb 1964 met de uit het EU-recht voortvloeiende vrijheid van vestiging. Het gaat om twee afzonderlijke zaken met een gemeenschappelijke kernvraag: kunnen belastingplichtigen ondanks dat zij geen fiscale eenheid kunnen aangaan met hun buitenlandse dochters, wel in aanmerking komen voor de voordelen van afzonderlijke elementen van het fiscale-eenheidsregime, alsof wel een fiscale eenheid met die buitenlandse dochters is aangegaan (de zogenoemde perelementbenadering)? Volgens de Advocaat-Generaal van het Europese Hof van Justitie dient de belastingplichtige deels in het gelijk te worden gesteld. Hier is ook al het nodige over gepubliceerd. De wetgever heeft bij nieuwsbericht van 25 oktober 2017 aangekondigd dat, wanneer dat het geval is, het fiscale eenheidsregime met terugwerkende kracht tot 15 oktober 2017 zal worden gerepareerd.

Tot nadere informatie zijn mr. N.B.M. Vink en mr. S. Vink, advocaat-belastingkundigen, verbonden aan Vink & Partners, gaarne bereid.

Door: Klaus Vink