Hoge Raad geeft criterium voor wilsonafhankelijk materiaal

Op 27 oktober 2000 hebben de Belgische fiscale autoriteiten het Nederlandse Ministerie van Financiën fotokopieën verstrekt van afdrukken van michrofiches uit de interne administratie van de KB-Luxbank te Luxemburg. Deze fiches vermeldden bankrekeningensaldi van Nederlandse ingezetenen bij KB-Lux op 31 januari 1994. Belanghebbende is in het kader van het ‘rekeningenproject’ geïdentificeerd door de Belastingdienst als rekeninghouder van een of meer rekeningen bij KB-Lux. Belanghebbende is in beroep gegaan inzake de hem opgelegde navorderingsaanslagen inkomsten- en vermogensbelasting met boeten over de jaren 1990-2000, aangezien hij ontkende over buitenlandse banktegoeden te beschikken. Het Hof Amsterdam besliste dat de inspecteur aannemelijk had gemaakt dat belanghebbende een bankrekening had aangehouden bij de KB-Lux. Deze uitspraak van het hof is vernietigd door de Hoge Raad, die de zaak verwees naar Hof Den Haag maar dan uitsluitend voor de beoordeling van de boeten. Onderwijl heeft de inspecteur aan belanghebbende informatiebeschikkingen opgelegd voor de jaren 2009 en 2010. Daarnaast had de inspecteur begin 2013 ook een civiel kort geding opgestart tegen belanghebbende en vorderde in dat kort geding informatie over de buitenlandse banktegoeden op straffe van een dwangsom.

De voorzieningenrechter van Rechtbank Amsterdam wees de vordering in kort geding toe en veroordeelde belanghebbende tot het verstrekken van de gevorderde informatie op straffe van een dwangsom. Op het hoger beroep van belanghebbende besliste het Hof Amsterdam dat belanghebbende de gevorderde gegevens en inlichtingen diende te verstrekken op straffe van een dwangsom van € 2.500,- per dag met een maximum van € 500.000,-. Aan de veroordeling verbond het hof de voorwaarde dat de verkregen informatie alleen mag worden gebruikt voor de belastingheffing en op grond van de jurisprudentie van het EHRM (o.a. Funke, J.B., Chambaz en Shannon) niet mag worden gebruikt als bewijs voor bestuurlijke beboeting of strafvervolging. Naar het oordeel van het hof waren de gevorderde gegevens onder de gegeven omstandigheden aan te merken als wilsafhankelijk materiaal. Immers, het ging hier om bescheiden die de Staat zonder medewerking van een op te leggen dwangsom niet kon verkrijgen en die de Staat onder druk van een op te leggen dwangsom van belanghebbende probeert te verkrijgen. Het hof oordeelde onder verwijzing naar de jurisprudentie van het EHRM dat de omstandigheid dat ter verkrijging van het materiaal enige participatie van belanghebbende vereist is, op zichzelf geen strijd oplevert met het in artikel 6 EVRM neergelegde nemo tenetur-beginsel (op grond van het nemo tenetur-beginsel, dat is uitgewerkt in het zwijgrecht, hoeft een verdachte niet mee te werken aan zijn eigen veroordeling en kan hij daartoe ook niet gedwongen worden) en dat niet elke dwangmaatregel is verboden, maar dat het gebruik van onder dwang verkregen bescheiden wel strijd oplevert met artikel 6 EVRM, indien de mate van druk, de uitgeoefende dwang, dermate groot is dat het wezen van het nemo tenetur-beginsel op onaanvaardbare wijze geweld wordt aangedaan. Gelet op de mate van druk die uitgaat van de op te leggen dwangsom, die in het onderhavige geval als substantieel was aan te merken, zou het gebruik van de bescheiden als bewijs voor de beboeting of bestraffing naar het oordeel van het hof strijd opleveren met artikel 6 EVRM. Dit betekent dat alle informatie, waaronder de bankafschriften, die door belanghebbende moeten worden verstrek,t als wilsafhankelijk materiaal moet worden beschouwd. Ter toelichting: een bestuurlijke boete wordt gezien als een punitieve (bestraffende) sanctie, op grond waarvan de strafrechtelijke waarborgen van artikel 6 EVRM toepassing vinden in het fiscale recht, voor zover het de boeteoplegging betreft.

De Hoge Raad heeft op 24 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1130, zaaknummers 14/02416 en 14/02686, de uitspraak van de civiele kamer van het hof vernietigd en de zaak naar Hof Den Haag verwezen. De Hoge Raad besliste allereerst dat het onderscheid tussen wilsafhankelijk materiaal en wilsonafhankelijk materiaal geen rol speelt voor zover het materiaal wordt gevorderd voor de belastingheffing. Vorderingen tot het verstrekken van dergelijke gegevens en inlichtingen zijn niet toewijsbaar, voor zover zij onvoldoende zijn onderbouwd of een zogenoemde ‘fishing expedition’ inhouden. De Staat zal derhalve aannemelijk moeten maken dat het gevorderde materiaal bestaat en dat de belastingplichtige daarover de beschikking heeft of, met de van hem redelijkerwijs te verwachten inspanning, kan verkrijgen. De restrictie dat het materiaal niet voor straf- of beboetingsdoeleinden mag worden gebruiken, geldt alleen voor wilsafhankelijk materiaal. Mocht in strijd met een door de voorzieningenrechter gegeven restrictie worden gehandeld, dan komt het oordeel over de daarop te stellen sanctie toe aan de rechter die over de bestraffing of beboeting oordeelt. Bij die rechter kan ook aan de orde komen of is gehandeld is strijd met de restrictie. Onder verwijzing naar het Saunders-arrest van het EHRM oordeelt de Hoge Raad vervolgens dat onder wilsonafhankelijk materiaal dient te worden verstaan ‘materiaal dat weliswaar onder dwang is verkregen, maar bestaat onafhankelijk van de wil van de verdachte’. De kwalificatie van materiaal als ‘wilsonafhankelijk’ dan wel ‘wilsafhankelijk’, welk onderscheid volgens de Hoge Raad samenhangt met het zwijgrecht van de betrokkene, is verbonden aan de aard van het materiaal, te weten of het in fysieke zin ‘bestaat’ onafhankelijk van de wil van de betrokkene. Volgens de Hoge Raad heeft het hof ten onrechte de wils(on)afhankelijkheid verbonden aan het antwoord op de vraag of de gevorderde bescheiden zonder medewerking van de betrokkene kunnen worden verkregen.

Commentaar

De kwalificatie van materiaal als wilsonafhankelijk of wilsafhankelijk is volgens de Hoge Raad verbonden aan de aard van het materiaal. Materiaal dat in fysieke zin bestaat onafhankelijk van de wil van de betrokkene kan derhalve nooit wilsafhankelijk zijn. Niet van belang is of de gevorderde bescheiden zonder medewerking van de betrokkenen kunnen worden verkregen. De Hoge Raad volgt het criterium uit het Saunders-arrest en beslist expliciet dat bankafschriften niet zijn aan te merken als wilsafhankelijk materiaal. Daarbij acht de Hoge Raad niet relevant of de gegevens en inlichtingen enkel onder dwang zijn of kunnen worden verkregen. Hoewel het EHRM zelf verschillende keren terug is gekomen van het Saunders-arrest, kiest de Hoge Raad nog steeds voor het in dat arrest ontwikkelde criterium met betrekking tot het nemo tenetur-beginsel, waarbij het simpelweg alleen gaat om het onderscheid tussen wilsonafhankelijk en wilsafhankelijk materiaal. De toepassing van het nemo tenetur-beginsel is op grond van het Saunders-arrest in feite beperkt tot het afleggen van verklaringen (wilsafhankelijk); documenten, bloedmonsters etc. vallen daar niet onder (wilsonafhankelijk), ook al is het nodig om dwang toe te passen om medewerking van de betrokkene te verkrijgen. Bankafschriften vallen derhalve volgens de Hoge Raad zonder beperking onder de informatieplicht. Dit brengt mee dat de verkrijging van bankafschriften in kort geding geen schending van artikel 6 EVRM oplevert, ook niet als aan het bevel een dwangsom wordt verbonden. Door in het onderhavige geval onverkort vast te houden aan de Saundersleer, heeft de Hoge Raad een kans laten liggen. De Hoge Raad gaat voorbij aan de latere rechtspraak van het EHRM, waarin een ruimere uitleg aan het complexe nemo tenetur-beginsel wordt gegeven. Het wachten is nu op een uitspraak van het EHRM.

Door: Sjaron Vink