Inkeer na berichtgeving in de landelijke media als vrijwillige inkeer aan te merken?

Mevrouw X deed op 27 oktober 2015 een beroep op de inkeerregeling ter zake van door haar niet-aangegeven Zwitserse bankrekeningen bij de UBS-bank, terwijl eind september 2015 al via de landelijke media bekend was geworden dat de Nederlandse Belastingdienst via een zogenaamd groepsverzoek informatie bij de Zwitserse autoriteiten had opgevraagd over Nederlanders, die bij de UBS-bank rekeningen aanhielden. Door alsnog een inkeermelding te doen, wilde mevrouw X in aanmerking komen voor de indertijd geldende (lagere) vergrijpboetes, in geval van vrijwillige inkeer. De inspecteur volgde haar daarin niet en legde de (hogere) vergrijpboetes op die van toepassing zijn bij niet-tijdige inkeer. Volgens de inspecteur wist mevrouw X of moest zij redelijkerwijs vermoeden dat de inspecteur met de onjuistheid of de onvolledigheid van haar aangifte bekend was of zou worden.

Rechtbank Gelderland was het met de inspecteur eens, nu in rechte vast is komen te staan dat mevrouw X middels een brief van 16 september 2015 schriftelijk geïnformeerd is door UBS over het informatieverzoek, het groepsverzoek in het Bundesblatt is gepubliceerd, er vervolgens eind september 2015 in de Nederlandse landelijke media over het groepsverzoek is bericht en namens mevrouw X op 30 september 2015 contact is opgenomen met de Zwitserse autoriteiten. Op basis van deze feiten concludeerde Rechtbank Gelderland op 2 januari 2019 dat mevrouw X ten tijde van de inkeermelding - objectief gezien – redelijkerwijs moest vermoeden dat de inspecteur op de hoogte zou raken van buitenlandse rekening bij de UBS-bank, op grond waarvan er geen sprake is van vrijwillige inkeer in de zin van art. 67n AWR; want te laat.

In navolging op de uitspraak van Rechtbank Gelderland van 9 mei 2019 gaf in hoger beroep ook Hof Arnhem-Leeuwarden op 26 mei 2020 het gelijk aan de inspecteur. Voor het antwoord op de vraag of mevrouw X met vrucht een beroep op de inkeerregeling kon doen, achtte het Hof beslissend of zij ten tijde van de inkeermelding op 27 oktober 2015 wist of – objectief gezien – redelijkerwijs moest vermoeden dat de inspecteur met de Zwitserse bankrekening bij UBS bekend was of bekend zou worden, en niet, of zij – subjectief gezien – op dat moment vermoedde dat de inspecteur op het spoor zou komen van deze bankrekening. Gelet op het feit dat eind september 2015 in de landelijke media bericht is over het groepsverzoek en dat de UBS-bank bij brief van 16 september 2015 mevrouw X geïnformeerd heeft over het groepsverzoek, is van een vrijwillige inkeer volgens Hof Arnhem-Leeuwarden geen sprake. Dat in de fiscale vakliteratuur indertijd gesteld werd dat de verstrekking van gegevens met succes zou kunnen worden aangevochten – in geval van succes zou de Belastingdienst niet bekend zijn geraakt met de onregelmatigheid in de aangiften - en dat dit ook aanvankelijk in 2016 is geschied, doet daar volgens het Hof niet aan af. 

Vermeldenswaardig is dat hetzelfde Hof op 7 april 2020 in een ander UBS-geval wel in het voordeel van de inkeerder heeft beslist, nadat ook Rechtbank Noord-Nederland op 9 mei 2019 al in gelijke zin heeft geoordeeld. In deze procedure kon de inkeerder in kwestie op 30 juni 2016 – nota bene bijna één jaar na het groepsverzoek – nog wel een geslaagd beroep op de inkeerregeling doen. Daarbij was komen vast te staan dat UBS de brief van 16 september 2015 niet aan de inkeerder in kwestie heeft verstuurd, maar ook niet de eerdere vanuit UBS verzonden ‘compliance’-brief van 7 augustus 2014 met de strekking ‘inkeren of sluiten rekening’ (de inkeerder had namelijk zijn rekeningen bij UBS al in februari 2014, oftewel ruim vóór het groepsverzoek, opgeheven en zijn vermogen elders ondergebracht), terwijl de inspecteur dat aanvankelijk wel steeds stelde. Voor Hof Arnhem-Leeuwarden was dit kennelijk het doorslaggevende criterium geweest. In hoger beroep was dan ook niet meer in geschil dat de betreffende inkeerder formeel niet onder het groepsverzoek viel. De inspecteur nam evenwel het standpunt in dat de inkeerder materieel wel onder het groepsverzoek valt, aangezien deze wel zou voldoen aan de kenmerken van het groepsverzoek. Bij de Belastingdienst bestond op grond hiervan toentertijd de verwachting dat UBS naar aanleiding van het groepsverzoek ook de gegevens zou overleggen van rekeninghouders die hun rekening inmiddels hadden opgeheven. Gelet op het voorgaande, kwam het Hof tot de conclusie dat de inspecteur op het moment van de inkeermelding op 30 juni 2016 - niet wist dat de inkeerder tot in 2014 een Zwitserse bankrekening bij UBS-bank had aangehouden en dat op dat moment tevens de serieuze mogelijkheid bestond dat de bankrekening bij UBS-bank niet zou worden achterhaald of in verband zou worden gebracht met de inkeerder in kwestie. Hieruit volgt volgens Hof Arnhem-Leeuwarden dat de inkeermelding op 30 juni 2016 tijdig, en mitsdien vrijwillig, was gedaan.

Opvallend is dat momenteel via ons kantoor een vergelijkbare zaak als die bij Hof Arnhem-Leeuwarden loopt, zij het bij een ander gerechtshof. Ook in dit geval stelde de inspecteur aanvankelijk - herhaaldelijk en tegen beter weten in - dat de betreffende inkeerder de brieven van 7 augustus 2014 en 16 september 2015 zou hebben ontvangen en dat hij onder het groepsverzoek zou vallen, terwijl vaststond dat de Zwitserse bankrekeningen van de inkeerder al in 2013 door hem waren opgeheven (dat verklaart ook waarom de betreffende inkeerder bovenbedoelde brieven van de UBS niet hebben ontvangen. In beroep bij de Rechtbank Noord-Holland heeft de inspecteur dan ook terug moeten komen op dit standpunt, nadat ook door de Zwitserse autoriteiten – desgevraagd - bevestigd is dat de inkeerder in kwestie niet onder het groepsverzoek van 23 juli 2015 viel. Verder is ook in rechte komen vast te staan dat met betrekking tot deze inkeerder door de Belastingdienst geen gegevens betreffende de niet-aangegeven UBS-bankrekeningen van de Zwitserse autoriteiten zijn ontvangen. Desalniettemin stelde de inspecteur zich ook in deze procedure op het standpunt dat de inkeerder materieel wel onder het groepsverzoek viel; zo zou hij volgens de inspecteur voldoen aan de kenmerken van het groepsverzoek. Op basis van deze feiten en omstandigheden oordeelde de Rechtbank Noord-Holland dat de inkeerder in elk geval vanaf de berichtgeving in de landelijke media op 27 september 2015 redelijkerwijs moest vermoeden dat de inspecteur op de hoogte zou raken van zijn rekening bij de UBS-bank, zodat het moment van inkeer op 16 oktober 2015 volgens de Rechtbank Noord-Holland niet tijdig was.  

Naar ons oordeel zou je dan ook mogen verwachten dat, mede gelet op de uitspraak van Hof Arnhem-Leeuwarden 26 mei 2020, Hof Amsterdam ook tot dezelfde conclusie komt, namelijk dat ook in het geval dat via ons kantoor loopt wel degelijk sprake is van een geslaagd beroep op de inkeerregeling. En in ons geval geldt dat nog in versterkte mate, nu de bankrekeningen zelfs eerder waren opgeheven en de inspecteur bevestigd heeft dat hij geen bankgegevens van de Zwitserse autoriteiten heeft ontvangen. Daar komt nog eens bij dat het naar ons oordeel verwonderlijk is dat Rechtbank Noord-Holland tot dit onjuiste oordeel heeft kunnen komen. Rechtbank Noord-Holland heeft namelijk naar ons oordeel in zijn uitspraak een onjuiste toets aangelegd bij de beoordeling of een geslaagd beroep op de inkeerregeling was gedaan. Uit het arrest van de Hoge Raad van 2 mei 2001 volgt namelijk dat een beroep op de inkeerregeling steeds zonder meer mogelijk blijft, zolang er een serieuze mogelijkheid bestaat dat de onregelmatigheid in de aangifte(n) niet wordt achterhaald. Anders gezegd: indien ten tijde van de inkeermelding de serieuze mogelijkheid bestaat dat de buitenlandse bankrekening van de inkeerder niet zou worden achterhaald door de Belastingdienst of in verband worden gebracht met de inkeerder, dan is uitgesloten dat hij wist of - objectief gezien - behoorde te vermoeden dat de Belastingdienst hem op het spoor zou raken. Nu in rechte is komen vast te staan dat de Belastingdienst de buitenlandse bankrekeningen van de inkeerder op het moment van de inkeermelding niet op het spoor is geraakt, is uitgesloten dat hij wist of behoorde te vermoeden dat de inspecteur hem op het spoor zou komen.

Dat Rechtbank Noord-Holland toch tot deze - naar ons oordeel onjuiste - uitspraak heeft kunnen komen, is gelegen in het feit dat de Rechtbank - in navolging op diverse andere rechtbanken - mee is gegaan in het spiegelbeeldige standpunt van de inspecteur, inhoudende dat een vrijwillige verbetering niet meer mogelijk is wanneer er objectief bezien de serieuze mogelijkheid bestaat dat de inspecteur wel bekend zou worden met de onregelmatigheid in de aangifte. Zoals hierboven uiteengezet, komt de objectieve verwachting van de inkeerder echter pas aan de orde, nadat de Belastingdienst hem op het spoor is geraakt.

To be continued!