Is het verlenen van bijstand bij inkeer meldingsplichtig volgens de Wwft?

Wanneer een belastingplichtige voornemens is om gebruik te maken van de inkeerregeling, zal hij in veel gevallen daarover voorafgaand advies willen inwinnen. Een dergelijk advies kan hij bij een administrateur, een accountant, een belastingadviseur, een advocaat of een advocaat-belastingkundige vragen. Een advocaat-belastingkundige is niet alleen advocaat, maar heeft ook op universitair niveau fiscaal recht gestudeerd. De advocaat-belastingkundige beschikt naast kennis op fiscaal gebied ook over een wettelijk geregelde geheimhoudingsplicht en verschoningsrecht, in tegenstelling tot bijvoorbeeld een belastingadviseur, administrateur of accountant. Hierna wordt uiteengezet waarom u voor bijstand bij inkeer het beste terecht kunt bij een advocaat-belastingkundige, zoals bij de advocaat-belastingkundigen van Vink & Partners Legal and Tax. 

De wettelijk geregelde geheimhoudingsplicht van advocaten en advocaat-belastingkunidigen zou enkel op grond van een wettelijke verplichting tot openbaarmaking, zoals op grond van de Wwft, opzij kunnen worden gezet. Op grond van de Wwft rust namelijk op de dienstverlener een meldingsplicht bij FIU-Nederland, in geval van vermoedens van witwassen of terrorismefinanciering. De vraag is dan ook hoe de wettelijke geheimhoudingsplicht zich verhoudt tot de wettelijke verplichting om ongebruikelijke transacties te melden volgens de Wwft.

Voor het melden op grond van de Wwft zijn indicatoren ontwikkeld. Zo zijn er objectieve indicatoren en is er een subjectieve indicator. Valt de melding onder een objectieve indicator, dan moét er in beginsel gemeld worden (in dit kader wordt verder niet ingegaan op de objectieve indicatoren). Valt de melding niet onder een objectieve indicator, dan moet door de dienstverlener zelf beoordeeld worden of met betrekking tot een transactie het vermoeden bestaat dat deze verband houdt met witwassen of financiering van terrorisme; het subjectieve criterium. 

Volgens de Hoge Raad is van witwassen al gauw sprake. Zo zouden volgens de Hoge Raad gelden die middels belastingfraude zijn verkregen, aangemerkt kunnen worden als gelden die ingevolge de witwasbepalingen uit een misdrijf afkomstig zijn (Hoge Raad 7-10-2008, LJN: BD2774/NJ2009, 94). Dat zou kunnen betekenen dat wanneer er sprake is van belastingfraude - oftewel het niet hebben aangegeven van zaken die aangegeven hadden moeten worden - er dus in beginsel een meldingsplicht volgens de Wwft bestaat.

Uit de parlementaire geschiedenis (Handelingen II, 2008/09, Aanhangsel 2064, en Aanhangsel Kamerstukken II, 2008/09, nr. 959) blijkt dat indien er sprake is van een volledige en tijdige vrijwillige verbetering de FIOD geen onderzoek zal starten naar witwassen en naar belastingfraude. Ook volgt daaruit dat de Belastingdienst in een dergelijk geval geen melding bij de FIOD. Het moet dan wel gaan om verzwegen inkomsten uit een ‘legale’ bron. Volgens het Bureau Financieel Toezicht (BFT) als toezichthouder is daarvan sprake bij een inkeersituatie van een ‘evident legale bron'. In de situatie dat de volledige herkomst van de gelden niet 'evident' is vast te stellen, bestaat er volgens het BFT wel een meldingsplicht op grond van de Wwft. De vraag is of dat wel zo is, omdat er bijvoorbeeld geen meldingsplicht bestaat wanneer een beroep gedaan kan worden op de procesvrijstelling ex art. 1a lid 5 Wwft. Deze vrijstelling is van toepassing wanneer de dienstverlening bestaat uit het bepalen van de rechtspositie van zijn cliënt, het geven van advies over het instellen of vermijden van een rechtsgeding dan wel de vertegenwoordiging van zijn cliënt in rechte.

Meer in het bijzonder is de vraag dus of voor bijstand bij inkeer een beroep op de procesvrijstelling kan worden gedaan. De meningen hierover blijken verdeeld te zijn. Volgens het BFT dient de procesvrijstelling restrictief te worden uitgelegd en dient daarbij een onderscheid te worden gemaakt tussen het 'verkennende gesprek' en het vervolgtraject. Enkel het verkennende gresprek zou volgens het BFT onder de procesvrijstelling vallen; bijstand in het vervolgtraject zou volgens het BFT wel onder de meldingsplicht vallen. Volgens de (voormalige) Minister van Justitie dient er zelfs in al deze gevallen gemeld te worden, waarbij men het wel heeft over de ‘belastingadviseur’ en niet over de 'advocaat' of 'advocaat-belastingkundige'. Het is volgens de Minister van Justitie namelijk niet aan de belastingadviseur om te bepalen of er sprake is van een vrijwillige inkeer, op grond waarvan de belastingadviseur steeds tot melding over dient te gaan op grond van de Wwft (vgl. de beantwoording op Kamervragen 23 maart 2009, nr. 5594168/09, p.3).

Het Hof van Discipline, dat als tuchtrechter in hoger beroep klachtzaken over advocaten behandelt, heeft echter op 11 september 2009 in een klachtprocedure, ingesteld door het BFT tegen een advocaat, geoordeeld dat het gebruikmaken van de inkeerregeling gericht is op het vermijden van een rechtsgeding en de advisering dienaangaande mitsdien onder de procesvrijstelling valt  (vgl. HvD 's-Hertogenbosch, 11 september 2009, ECLI:NL:TAHVD:2009:YA0028). Diverse beroepsorganisaties, waaronder de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs (NOB) en de Nederlandse Beroepsorganisatie van Accountants (NBA), hebben een vergelijkbaar standpunt ingenomen met betrekking tot belastingadviseurs en accountants. Er is ons inziens echter wel één cruciaal verschil, omdat de positie van een belastingadviseur en een accountant een andere is dan die van een advocaat of advocaat-belastingkundige. Een belastingadviseur heeft namelijk in tegenstelling tot een advocaat of advocaat-belastingkundige geen wettelijk geregelde geheimhoudingsplicht en verschoningsrecht, maar in beginsel slechts een contractuele geheimhoudingsplicht richting zijn cliënt. Een belastingadviseur, die niet ook advocaat is, kan derhalve als gevolg daarvan door én de hond én de kat worden gebeten. Een melding kan, gelet op de onzekerheid op dit punt, voor een belastingadviseur namelijk leiden tot aansprakelijkheid jegens zijn cliënt wegens het schenden van zijn contractuele geheimhoudingsplicht, maar het niet-melden kan - wanneer er wel gemeld had moeten worden - ook voor hem tot sancties leiden.

Bij bijstand door een advocaat of advocaat-belastingkundige ligt dit in beginsel anders, omdat deze een wettelijk geregelde geheimhoudingsplicht heeft. Een advocaat dient namelijk, zolang de wetgever niet anderszins bepaald heeft, te handelen binnen het oordeel dat het Hof van Discipline op dit punt heeft gegeven. Dat neemt niet weg dat, hetgeen het Hof van Discipline in haar uitspraak heeft bepaald, ook zou kunnen gelden voor de belastingadviseur, nu deze uitspraak van het Hof van Discipline in algemene zin is verwoord. 

Volgens het BFT heeft de inperking van de inkeerregeling per 1 januari 2018 wel gevolgen voor de Wwft-meldplicht, in die zin dat dit voor het BFT de aanleiding is geweest om het standpunt in te nemen dat alleen dan niet meer hoeft te worden gemeld, indien en voor zover inkeer nog mogelijk is en de bron van de gelden legaal is. In alle overige gevallen dient volgens het BFT wel steeds te worden gemeld.

Nu de meningen daarover nog steeds verschillen, is het verstandig om u in dit soort gevallen steeds te laten bijstaan door een advocaat of advocaat-belastingkundige, waarbij de advocaat-belastingkundige gelet op zijn fiscale kennis de voorkeur heeft.

Bent u van plan om verzwegen inkomens- en/of vermogensbestanddelen aan te geven of wenst u daarover voorafgaand advies in te winnen, aarzel dan niet om contact op te nemen met mr. N.B.M. Vink of mr. S. Vink, advocaat-belastingkundigen, verbonden aan Vink & Partners Legal and Tax. De advocaat-belastingkundigen van Vink & Partners Legal and Tax hebben een wettelijk geregelde geheimhoudingsplicht en beschikken daarnaast ook over de nodige ervaring en knowhow op het gebied van de inkeerregeling, doordat zij al vele zaken hebben behandeld en tot een goed einde hebben gebracht.