Kan de als borg aangesproken dga c.q. aanmerkelijkbelanghouder een zodanig geleden verlies nemen?

Aan het belang van de (on)zakelijkheid van een lening en de diverse fiscale consequenties daarvan kan getuige de literatuur en jurisprudentie inmiddels niet meer voorbij worden gegaan. Minder bekend, maar daardoor niet minder belangrijk, is dit aspect binnen de overeenkomst van borgtocht. Immers, de borg die wordt aangesproken en vanwege zijn hoofdelijke aansprakelijkheid voor een lening een (gedeeltelijke) betaling doet, krijgt daarmee een regresvordering. Gelet op de positie van de schuldenaar, zal door de aangesproken borg verhaal in de meeste gevallen echter niet mogelijk zijn. Onder voorwaarden kan dergelijke vordering in verband met die oninbaarheid worden afgewaardeerd.

Reeds enige tijd keert deze kwestie met regelmaat terug in de rechtspraak, waaruit dan ook de relevantie blijkt van het juist vaststellen van de te vergoeden rente op alsmede de te verlenen zekerheden bij het overeenkomen van een borgstelling. Met name wanneer het gelieerde verhoudingen betreft, is het o(n)zakelijke karakter doorslaggevend voor de vraag of een door de borg geleden verlies al dan niet kan worden genomen.

In de praktijk komt veelvuldig het geval voor van de directeur-grootaandeelhouder, doch in ieder geval aanmerkelijkbelanghouder, die borg staat voor de schulden die zijn vennootschap aangaat. De fiscale uitwerking is dan dat de vergoeding die wordt betaald als resultaat uit overige werkzaamheden belastbaar is, terwijl het lichaam waarvoor de borgstelling is aangegaan dit bedrag in mindering kan brengen op zijn winst.

Rechtbank Den Haag bevestigde in ECLI:NL:RBDHA:2015:6250 dat een regresvordering eerst ontstaat en derhalve kan worden afgewaardeerd indien de directeur-grootaandeel- c.q. aanmerkelijkbelanghouder op grond van de overeenkomst van borgtocht voor betaling wordt aangesproken. Het uit eigener beweging (gedeeltelijk) aflossen is aldus onvoldoende voor een dergelijke regresvordering. Voorts werd door de Rechtbank verwezen naar de onzakelijke lening-arresten van de Hoge Raad uit 2011 en 2013, waarbij zij overwoog dat de door de aanmerkelijkbelanghouder aan de B.V. verstrekte geldlening dusdanig was, dat deze ook niet kon worden verzakelijkt. Het was met andere woorden niet mogelijk een rente te bepalen, waartegen een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening onder dezelfde voorwaarden en omstandigheden te verstrekken. De oorspronkelijk tussen partijen overeengekomen rente van 10% achtte de Rechtbank in de onderhavige zaak volstrekt ontoereikend. Oftewel, volgens haar moest er vanuit worden gegaan dat het zodoende gelopen risico enkel was aanvaard door de aanmerkelijkbelanghouder in juist die hoedanigheid en met de bedoeling om het belang van zijn vennootschap te dienen. Een en ander leidde dan ook tot het oordeel dat een door hem op de geldlening geleden verlies niet in aftrek kon worden gebracht in box 1; meer precies op zijn uit overige werkzaamheden genoten resultaat.

Volledigheidshalve wordt hierbij ten slotte verwezen naar Hoge Raad ECLI:NL:HR:2014:2894, waarin expliciet de onzakelijke lening-jurisprudentie van overeenkomstige toepassing is verklaard op borgstellingen. In het kader van de afwaardering van de regresvordering die voortvloeit uit de hoofdelijke aansprakelijkheid, zij dus de relevantie benadrukt van het onderscheid tussen het aangaan van de borg als aandeelhouder dan wel bestuurder van de vennootschap.