KB-Lux’er hoeft geen gegevens te verstrekken waarover hij niet beschikt en niet kan beschikken

De Belastingdienst is belanghebbende op het spoor gekomen in het zogenoemde Rekeningenproect. In het Rekeningenproject startte de Belastingdienst een onderzoek naar Nederlandse belastingplichtigen die vermoedelijk buitenlandse bankrekeningen hadden verzwegen. Aanleiding voor het Rekeningenproject was de ontvangst van microfiches van de Kredietbank Luxemburg (KB-Lux), die de Belastingdienst van de Belgische belastingautoriteiten in handen had gekregen. Uit deze microfiches bleek dat belanghebbende samen met zijn echtgenote op 31 januari 1994 een totaalsaldo van ruim fl. 65.000 bij de KB-Lux aanhield.

De inspecteur heeft vanaf 2002 meermaals verzocht opgave te doen van het verloop van de na 31 december 1989 door hen aangehouden buitenlandse bankrekening(en). Belanghebbende heeft al in 2002 erkend dat hij houder was van een bankrekening bij de KB-Lux en daarbij verklaard dat deze rekening in 1994 is opgeheven en het saldo van ruim fl. 65.000 naar (waarschijnlijk) zijn bankrekening bij MeesPierson is overgeboekt, die wel in de aangifte is verantwoord. De bankafschriften van de KB-Lux heeft hij op enig moment, maar in ieder geval voor 2002, weggegooid. Nadat de inspecteur in 2002 om de bankafschriften had gevraagd, heeft belanghebbende verklaard dat de KB-Lux geen kopie dagafschriften verstrekt.

In maart 2013 verzoekt de inspecteur aan belanghebbende met betrekking tot de jaren 2010 en 2011 om nadere gegevens betreffende deze bankrekening, teneinde te achterhalen waar het vermogen in 2010 is aangehouden. Belanghebbende herhaalt daarbij het eerder gegeven antwoord. De inspecteur neemt voor het jaar 2010 geen genoegen met het gegeven antwoord en stelt in mei 2013 ten aanzien van de aanslag IB/pvv 2010 een informatiebeschikking vast met dezelfde vragen. Ter onderbouwing van zijn standpunt heeft belanghebbende in bezwaar en beroep verklaringen van KB-Lux en MeesPierson overgelegd, waarin door hen bevestigd wordt dat zij niet meer beschikken over de verzochte gegevens.

Met de informatiebeschikking wordt vastgesteld dat de betrokkene niet of niet volledig aan zijn informatieverplichtingen heeft voldaan. Het onherroepelijk worden van de informatiebeschikking heeft de omkering van de bewijslast tot gevolg.

Ook langs civiele weg heeft de Staat der Nederlanden in kort geding tegen belanghebbende en zijn echtgenote naleving van de informatieverplichtingen - op straffe van een dwangsom - gevorderd. De civiele kamer van Hof Arnhem-Leeuwarden heeft in zijn uitspraak van 3 november 2015 als uitgangspunt voor de beoordeling van de vordering het in het door de Hoge Raad in zijn arrest van 24 april 2015 gehanteerd, dat er op neerkomt dat een door de Staat op grond van artikel 47 AWR ingestelde vordering alleen toewijsbaar is, indien 1) de Staat aannemelijk maakt dat het gevorderd materiaal bestaat en 2a) dat de belastingplichtige daarover beschikt heeft, of 2b) met de van hem redelijkerwijs te verwachten inspanning kan verkrijgen. Naar het oordeel van het Hof volgt hieruit dat “voor de toewijzing van de vordering doorslaggevend is (of voldoende aannemelijk is dat) op het moment dat op de vordering wordt beslist de belastingplichtige beschikt (of met de redelijkerwijs van hem te verwachten inspanningen kan beschikken) over de gevorderde informatie, en niet of hij daar in het verleden over heeft beschikt of had kunnen beschikken. Indien zou vaststaan dat een belastingplichtige wel over deze informatie heeft beschikt, maar deze heeft vernietigd, zelfs indien hij dat moedwillig zou hebben gedaan, en die informatie ook niet meer beschikbaar kan komen, is een vordering tot het verstrekken van deze informatie op straffe van verbeurte van een dwangsom niet toewijsbaar; de dwangsom heeft dan immers niet het daarmee beoogde doel, te weten een prikkel tot nakoming van de hoofdveroordeling.”

Naar het oordeel van de civiele kamer van het hof, waarvan de civiele kamer van de Hoge Raad in het arrest van 9 juni 2017 het beroep in cassatie heeft verworpen,  had de Staat in de gegeven omstandigheden aannemelijk gemaakt dat belanghebbende en zijn echtgenote meer informatie kunnen verkrijgen, indien zij zich daartoe de inspanningen getroosten die in redelijkheid van hen kunnen worden gevergd. Volgens de civiele kamer van het Hof mag van belanghebbende en zijn echtgenote gevergd worden dat zij druk uitoefenen op de KB-Lux middels in elk geval een sommatiebrief van hun advocaat. Daarop heeft de advocaat van belanghebbende in december 2015 een brief aan de KB-Lux gestuurd, waarin is verzocht alsnog informatie te verstrekken over het verloop, het tijdstip van opheffing en saldo en bestemming van het saldo bij opheffing. In januari 2016 heeft de KB-Lux nogmaals bevestigd niet meer over de verzochte gegevens te beschikken. Ook MeesPierson heeft in oktober 2016 desgevraagd bevestigd geen informatie te kunnen verstrekken.

In de fiscale procedure bij het Hof is in geschil is of de inspecteur de informatiebeschikking terecht heeft vastgesteld. Daarvoor is van belang of belanghebbende aan de op hem rustende informatieverplichtingen van de artikelen 47 en 49 AWR heeft voldaan. Een redelijke verdeling van de bewijslast brengt mee dat na de gemotiveerde betwisting door belanghebbende op de inspecteur de last rust aannemelijk te maken dat belanghebbende de gegevens en inlichtingen niet duidelijk, stellig en zonder voorbehoud heeft verstrekt, aldus het Hof.

Naar het oordeel van het Hof kan - onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 25 januari 2002 - belanghebbende, die meermalen en op verschillende wijze de KB-Lux en MeesPierson om het verstrekken van bankafschriften heeft verzocht, en daarbij telkens als antwoord heeft gekregen dat de banken niet meer over deze gegevens beschikken, niet gehouden worden tot het verstrekken van inlichtingen waarover hij niet beschikt en evenmin kan beschikken. Volgens het Hof heeft de inspecteur verder nagelaten zijn stelling dat belanghebbende wel over deze gegevens kan beschikken, voldoende te onderbouwen. Hij had daartoe volgens het Hof wel de mogelijkheid door bijvoorbeeld zelf aan MeesPierson informatie te vragen over de beschikbaarheid van gegevens.

In het hiervoor bedoelde arrest van 25 januari 2002 heeft de Hoge Raad met betrekking tot de omkering van de bewijslast overwogen dat op zichzelf het niet verstrekken van inlichtingen waarover de belastingplichtige niet beschikt en niet kan beschikken, niet tot omkering van de bewijslast leidt. Dit is uiteraard anders, indien de belastingplichtige onwaarheden vertelt, aangezien het geven van onjuiste inlichtingen op één lijn gesteld werd met de weigering de gevraagde inlichtingen te verstrekken.

Ook het verwijt van de inspecteur dat het verzuim van belanghebbende op een eerder moment de informatie bij de KB-Lux op te vragen voor zijn rekening en risico moet nemen, helpt de inspecteur niet. Voor zover de inspecteur met deze stelling bedoelt dat het niet verstrekken van de stukken zijn oorzaak vindt in een wilsbesluit van belanghebbende, zoals het geval was in het arrest van de Hoge Raad van 10 februari 2017, oordeelt het Hof dat de inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt dat de gegevens nog bij de KB-Lux opvraagbaar waren op het eerste moment dat hij om de in de informatiebeschikking genoemde gegevens had verzocht. In geval de gegevens al opvraagbaar waren, heeft de inspecteur volgens het Hof ook niet aannemelijk gemaakt dat belanghebbende heeft besloten die gegevens niet op te vragen en niet te verstrekken.

In vorenbedoeld arrest van 10 februari 2017 heeft de Hoge Raad bepaald dat een informatiebeschikking terecht is, indien het niet verstrekken van inlichtingen zijn oorzaak vindt in een wilsbesluit van de belastingplichtige om de gevraagde informatie niet te zullen verstrekken; zelfs indien het gaat om door een derde ter beschikking gestelde - voor hem toegankelijke - gegevensdragers, kan een informatieplichtige een verzoek om informatie niet weigeren met het excuus dat deze derde weigert toestemming te verlenen.

Volgens het Hof kan belanghebbende dan ook niet worden verplicht op grond van artikel 47 AWR gegevens te verstrekken, waarover hij niet beschikt en ook niet kan beschikken. Belanghebbende heeft naar het oordeel van het Hof, voor zover mogelijk, aan de in de informatiebeschikking vervatte verzoeken voldaan, als gevolg waarvan de informatiebeschikking door het Hof vernietigd wordt.

Belang voor de rechtspraktijk

In de praktijk komt het regelmatig voor dat zwartspaarder geen (kopieën van) bankbescheiden hebben bewaard en dat de bank ook niet meer over deze gegevens beschikt. In een dergelijk geval komt het wel eens voor dat de inspecteur - overeenkomstig het gepubliceerde Memo: Aandachtpunten projecten Vermogen in het Buitenland - zich alsdan beroept op de uitspraak van de Rechtbank Zeeland-West Brabant van 17 oktober 2014 en stelt dat het niet-bewaren van deze gegevens geheel voor risico en rekening van de betreffende belastingplichtige dient te komen, met alle gevolgen van dien. Naar ik heb begrepen is hoger beroep ingesteld tegen deze uitspraak.

Uit het hierboven behandelde arrest van Hof Arnhem-Leeuwarden kan afgeleid worden dat de door de Belastingdienst in de praktijk gehanteerde benadering te kort door de bocht is en mijns inziens  genuanceerd dient te worden. Daarbij komt dat in het aan de Rechtbank Zeeland-West Brabant voorgelegde geval de betreffende belastingplichtige ook nog eens verklaard had dat hij de bankbescheiden vernietigd had, toen bleek dat de FIOD hem mogelijk wilde verhoren en dat is iets wat terecht volgens de Rechtbank Zeeland-West Brabant voor zijn risico kwam. Immers, in een dergelijk geval vindt het niet verstrekken van de stukken zijn oorzaak in een wilsbesluit van de informatieplichtige. Wanneer dat niet het geval is, ligt de zaak dus (totaal) anders.

Voor nadere informatie kunt u contact opnemen met ondergetekende dan wel met mr. N.B.M. Vink, eveneens advocaat-belastingkundige.

Door: Sjaron Vink