Nog eens de wijziging per 1-1-17 in de pensioenregeling eigen beheer directeur-grootaandeelhouder

In het bericht van 29 november 2016 is melding gemaakt van de wijzigingen op bovenstaand gebied en van de naar aanleiding daarvan gerezen onzekerheid en vragen. Hieronder volgt een update.

1. Het lijkt erop dat dit jaar enkel een aandeelhoudersbesluit moet worden genomen waarin besloten wordt om de opbouw in eigen beheer te bevriezen. Dat zal ook een wijziging van de arbeidsovereenkomst betekenen. Fiscaal moet dat per 1 januari 2017 omdat wanneer dat niet gebeurt er een ‘besmet’ pensioen ontstaat. Dit wordt fiscaal gezien als een afkoop met als gevolg daarvan belastingheffing en een revisierente van 20%. Fiscaal is dat gevolg enkel te vermijden door, zoals gezegd, het besluit te nemen om de pensioenvoorziening te bevriezen. Civielrechtelijk heeft de aandeelhouder (en zijn partner, indien aanwezig) echter een recht; de gevolgen van het fiscaal moeten bevriezen van de pensioenvoorziening moet derhalve ook civielrechtelijk geregeld worden. Zoals opgemerkt in het bericht van 29 november jl. zou het kunnen dat opbouw ook nog tot en met maart 2017 mogelijk is op grond van het door de staatssecretaris verleende uitstel. Maar wanneer men geen enkel risico wil nemen, is het verstandig om bovenbedoeld besluit nog dit jaar te nemen. Er wordt daarbij nog op gewezen dat de kortingsregeling enkel betrekking heeft op het bedrag van de fiscale waarde van de pensioenverplichting ultimo 2015. De kortingsregeling geldt derhalve niet voor de stijging als gevolg van dotaties na deze datum.
    
2. Een directeur-grootaandeelhouder kan fiscaal kiezen voor een afkoop na 1 januari 2017 waarbij hij gebruik kan maken van de kortingsregeling dan wel voor omzetting van de verplichting in een zogenaamde oudedagsverplichting. Door bovengenoemde afkoop worden echter ook de rechten van de partner afgekocht. Civielrechtelijk is dat niet mogelijk zonder zijn/haar toestemming. Deze is dus nodig, omdat de afkopende partner het afkoopbedrag ontvangt dan wel het recht op de ouderdomsverplichting. De vraag is dan ook gerezen of een dergelijke afkoop geen schenking is die belastbaar is met schenkbelasting. De staatssecretaris heeft geweigerd om, teneinde duidelijkheid op dit punt te scheppen, een eenmalige vrijstelling schenkbelasting in te voeren voor deze gevallen. Volgens hem is dat niet nodig omdat er genoeg andere compensatiemogelijkheden zijn. Het schenkbelastingprobleem doet zich voor wanneer men niet in gemeenschap van goederen is gehuwd maar op huwelijkse voorwaarden zonder pensioenverevening uit te sluiten. Volgens de staatssecretaris zijn er echter in een dergelijk geval goede afspraken te maken over een passende compensatie voor het verlies aan rechten door de partner. In de memorie van antwoord bij het pakket Belastingplan 2017, welke onlangs gepubliceerd is, somt hij daarvoor zelfs een aantal mogelijkheden op. Hij noemt in dit verband de volgende:
   
   “Net als bij een scheiding kunnen afspraken worden gemaakt om bijvoorbeeld het aan de partner toekomende deel van de waarde van het pensioen bij een professionele verzekeraar onder te brengen. Verder kan de partner compensatie krijgen via bijvoorbeeld aanvullende huwelijkse voorwaarden. Ook de suggestie van de NOB (dat is de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs) om in een overeenkomst vast te leggen dat de compensatie (uitsluitend) plaatsvindt als de betreffende gebeurtenis (vooroverlijden van de dga of echtscheiding) zich voordoet, kan een passende compensatie vormen.”
   
   Bij de vraag of er al dan niet een schenking aanwezig is, mag, zo is inmiddels bekend geworden, uitgegaan worden van het daadwerkelijk in het pensioenlichaam ter dekking van de pensioenverplichting aanwezige vermogen. In de gevallen dat het pensioenlichaam minder vermogen heeft dan de (lagere) waarde van de fiscale verplichting, mag bij het bepalen van de passende compensatie rekening worden gehouden met de mate waarin het pensioen onder water staat. 
    
3. De vraag is gesteld of, en zo ja hoe de compensatie voor de partner vorm moet worden gegeven in geval van een afkoop waarbij gebruik wordt gemaakt van de kortingsregeling, dan wel in geval van een afkoop waarbij de afkoopwaarde wordt omgezet in een zogenaamde ouderdomsverplichting. In deze gevallen is namelijk de toestemming nodig van de andere partner. Dat is een fiscaal vereiste, maar natuurlijk ook civielrechtelijk een vereiste. In beide gevallen verdwijnt namelijk de oorspronkelijke pensioenverplichting en is er dus ook geen recht meer van de partner op zijn/haar aandeel in deze verplichting. Dat gaf in de praktijk aanleiding tot de nodige vragen. Moet men bijvoorbeeld naar de notaris om een en ander te regelen? En hoe zit het in geval van een latere echtscheiding? Zoals hierboven aangegeven, doen deze vragen zich voor wanneer men niet gehuwd is in gemeenschap van goederen doch wanneer men op huwelijkse voorwaarden is gehuwd zonder de pensioenverevening te hebben uitgesloten. Een uitzondering op dit geval kan zijn het gehuwd zijn op huwelijkse voorwaarden waarin is bepaald dat bij overlijden dan wel echtscheiding er sprake is van een gemeenschap. Indien de huwelijkse voorwaarden deze bepaling niet vatten en verevening niet is uitgesloten, kan er dus (zie ook onder 2) sprake zijn van een bevoordeling, tenzij er (voldoende) compensatie is gegeven bijvoorbeeld doordat het aan de (ex)partner toekomende deel wordt ondergebracht bij een professionele verzekeraar of door het alsnog aanvullen van de huwelijkse voorwaarden met bovenbedoelde bepaling in geval van overlijden etc. Wanneer dat niet zo gebeurt, is vanuit de praktijk de vraag gerezen hoe een en ander geregeld moet worden. Kan in dat geval de compensatie voor de (afgekochte of omgezette) pensioenaanspraak in een onderhandse akte worden opgenomen of is daarvoor een notariële akte vereist? De meningen zijn daarover verdeeld. Op dit punt bestaat nog steeds onduidelijkheid. In geval van een latere echtscheiding zijn er in deze gevallen ook nog de nodige onduidelijkheden. Hoe wordt bijvoorbeeld het risico van de echtscheiding ingeschat bij de waardering van het gemiste ouderdomspensioen bij echtscheiding? Bij waardering van het weduwe-/weduwnaarspensioen doet zich dat probleem niet voor. Dat recht kan actueel berekend worden, waarbij de sterftekans van twee kanten gewaardeerd kan worden, rekening houdend met de belastingen. Dat geldt echter niet voor de waardering van het ouderdomspensioen. Het is immers niet te voorspellen of er al dan niet een echtscheiding komt. Dat zou ervoor pleiten om inderdaad te werken met een voorwaardelijke compensatie, welke pas gegeven behoeft te worden indien zich een echtscheiding voordoet. Het lijkt erop dat dit ook het idee van de staatssecretaris is, gelet op zijn antwoorden in de memorie van antwoord behorende bij het Belastingplan 2017. Hij lijkt daarmee ook de suggestie van het NOB te hebben overgenomen om een compensatie middels een voorwaardelijke compensatie te regelen.

Kortom, er is wat meer duidelijkheid gekomen, maar er is nog steeds de nodige onduidelijkheid. Zoals uit het bovenstaande blijkt, betreft het hier ook een complexe materie. Het lijkt erop dat de staatssecretaris de oplossingen van de problemen die er zijn, zoals het nu staat, wenst over te laten aan de praktijk. De gevolgen voor de betreffende aandeelhouder en zijn partner kunnen echter enorm zijn wanneer een en ander niet goed geregeld is. Gedegen en tijdig advies op dit punt is dus gewenst. Zoals het echter nu staat, is, wanneer men op dit punt geen enkel risico wil nemen, kennelijk het enige dat nog dit jaar moet gebeuren het nemen van een aandeelhoudersbesluit waarin het bestaande pensioen per 1 januari 2017 wordt bevroren alsmede het aanpassen van de bestaande arbeidsovereenkomst dan wel de overeenkomst waarin het pensioen is toegezegd.

Voor nadere informatie of advies kunt u vanzelfsprekend contact opnemen met mij dan wel met een van de (advocaat-)belastingkundigen van Vink & Partners Legal and Tax.

Door: Klaus Vink