Schending zorgplicht bank

In de afgelopen jaren hebben veel ondernemers (met name bedrijven uit het MKB) - op advies van de bank - bij het aangaan van een financiering gebruik gemaakt van zogenaamde renteswaps.

Bij een renteswap (een vorm van rentederivaat) ruilt de klant gedurende een bepaalde periode de variabele rente - zoals Euribor - tegen een vaste rente. De waardeontwikkeling van een renteswap gedurende de looptijd is afhankelijk van de renteontwikkeling. Wanneer de onderneming in de swap een vaste rente gaat betalen, zal de waarde van de swap gedurende de looptijd voor de onderneming negatief worden wanneer de kapitaalmarktrente daalt. De swap stijgt in waarde voor de onderneming wanneer de kapitaalmarktrente stijgt.

Zoals opgemerkt, hebben bedrijven uit het MKB veelvuldig gebruik gemaakt van renteswaps. Door de sterke rentedaling sinds het afsluiten van veel van deze renteswaps (veel renteswaps zijn afgesloten in de periode 2005-2009 met een looptijd van vijf tot tien jaar en soms langer) hebben deze contracten voor de klanten een grote negatieve waarde ontwikkeld. Bijvoorbeeld bij voortijdige beëindiging (in geval van een vervroegde aflossing van de onderliggende financiering) kan dit problemen opleveren. Daarnaast geldt dat banken de risico-opslag op de leningen kan verhogen, indien het totale risico van de bank op de klant (bijvoorbeeld mede) als gevolg van een stijgende negatieve waarde van het derivaat toeneemt.

Vanwege voormelde problemen bij bijvoorbeeld voortijdige beëindiging klagen veel ondernemers dat de bank hen destijds niet gewezen heeft op alternatieven (bijvoorbeeld een rentevastlening). Daarnaast wordt geklaagd over het feit dat de banken niet hebben gewezen op het risico dat de bij de lening te betalen opslag tussentijds verhoogd kan worden. Doordat deze opslag in de praktijk veelvuldig door banken is verhoogd, heeft dit voor de ondernemer tot gevolg dat zijn (rente)kosten de facto niet vast zijn, terwijl dit nu juist wel de bedoeling was van het afsluiten van de renteswap. De AFM heeft in dit verband een onderzoek uitgevoerd en naar aanleiding daarvan onder meer geconcludeerd dat de informatievoorziening over rentederivaten onvoldoende evenwichtig is (geweest) en dat niet alle belangrijke risico's voldoende zijn belicht, alsmede dat sommige risico's te rooskleurig zijn voorgesteld.

Inmiddels is er over voormelde kwesties al een aantal procedures gevoerd, en hoewel de uitkomsten verschillen (een en ander blijft afhankelijk van de precieze omstandigheden van het geval), is er inmiddels wel een lijn waarneembaar waarbij de rechter oordeelt dat de banken onzorgvuldig hebben gehandeld. Zo ook recent de Rechtbank Amsterdam in haar vonnis van 8 juli 2015.

In de aan de Rechtbank Amsterdam voorgelegde kwestie had de klant (een ondernemer in horeca-meubilair) met ING, naast een Euribor-geldlening, een renteswap afgesloten. In het kader van de zorgplicht van de bank oordeelt de rechtbank dat van belang is dat de kredietovereenkomst en de renteswap weliswaar twee op zichzelf staande producten zijn, maar in het onderhavige geval niet los van elkaar kunnen worden gezien, omdat partijen de renteswap zijn aangegaan met het uitdrukkelijke oogmerk om het aan de kredietovereenkomst verbonden risico van een rentestijging te beperken. De kredietovereenkomst en de renteswap moeten, aldus de rechtbank, dan ook als een samengesteld geheel worden beschouwd.

De rechtbank overweegt vervolgens dat de combinatie van een geldlening en een renteswap een complex product is waaraan specifieke risico's verbonden zijn die niet aan een op zichzelf staande kredietovereenkomst kleven. De uit haar positie als ter zake kundige bank voortvloeiende zorgplicht brengt dan met zich dat ING de ondernemer bij het tot stand komen van de overeenkomsten volledig en voldoende begrijpelijk op de specifieke risico's van de productcombinatie had moeten wijzen.

Met betrekking tot de vraag of ING in dit geval aan die zorgplicht heeft voldaan, overweegt de rechtbank dat niet in geschil is dat de ondernemer de combinatie van een Euribor-geldlening en een renteswap is aangegaan, omdat hij zijn renterisico's wilde beperken. Anders dan bij bijvoorbeeld een rentevastlening het geval is, zijn de rentelasten van de ondernemer met het samenstel van de geldlening en de renteswap niet volledig gefixeerd, omdat deze productcombinatie steeds een variabele rentecomponent bevat in de vorm van de debiteurenopslag, die de bank jaarlijks kan herzien. Dit kan, zoals in het aan de rechtbank voorgelegde geval, ertoe leiden dat de klant, ondanks een sterke daling van de Euribor-rente, als gevolg van een (herhaalde) verhoging van de debiteurenopslag per saldo toch met een aanzienlijke verhoging van zijn totale rentelasten wordt geconfronteerd.

De rechtbank oordeelt in dit licht dat de ondernemer met de combinatie van de geldlening en de renteswap niet heeft gekregen wat hij ermee beoogde, namelijk zekerheid over de toekomstige rentelasten en beperkingen van de renterisico's. De rechtbank oordeelt dan ook dat ING, gezien het kenbare doel waarmee de ondernemer de renteswap aanging (beperking van de renterisico's) bij het tot stand komen van de overeenkomsten nadrukkelijk en ondubbelzinnig erop had moeten wijzen dat de renteswap onverlet liet dat de bank op grond van de bepalingen in de kredietovereenkomst de opslag nog steeds jaarlijks kon verhogen, en dat dit tot gevolg kon hebben dat de klant, ondanks de renteswap, geconfronteerd zou worden met zeer aanzienlijk stijgende rentelasten. Gezien - onder meer en kort gezegd - de persoon van de ondernemer, had ING dan ook niet zonder meer ervan uit mogen gaan dat de ondernemer over de benodigde kennis beschikte om de specifieke risico's van deze productcombinatie volledig te overzien en had zij, mede gezien het oogmerk van de ondernemer om met de renteswap zekerheid te krijgen over haar toekomstige rentelasten, zich ervan moeten vergewissen dat het de ondernemer voldoende duidelijk was dat ING bevoegd bleef de renteopslag eenzijdig te verhogen en de door de ondernemer te betalen rente dus ondanks de renteswap in de toekomst aanzienlijk zou kunnen gaan stijgen. 

In het licht van dit alles concludeert de rechtbank dat ING tekort is geschoten in de nakoming van de op haar jegens de ondernemer rustende zorgplicht. Daarnaast oordeelt de rechtbank nog dat het eenzijdig verhogen van de opslag door ING - enerzijds gezien voormelde schending van de zorgplicht en anderzijds vanwege het feit dat de ondernemer vanwege de sedert 2008 sterk dalende marktrente vrijwel van meet af aan te maken heeft gehad met een negatieve marktwaarde van de renteswap, waardoor hij tegenover de eenzijdige verhogingen door ING nooit een reële mogelijkheid heeft gehad om deze niet te aanvaarden en de geldlening te beëindigen - naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. ING heeft dan ook de opslagen ten onrechte aan de ondernemer in rekening gebracht en dient deze thans als onverschuldigd betaald terug te betalen.

Mocht u zelf ook geconfronteerd worden met de hierboven geschetste problemen, neem dan gerust contact op met een van de advocaten van Vink & Partners Legal and Tax.