Verstoorde arbeidsrelatie en billijke vergoeding; Asscher-escape

In de wet staan de verschillende ontslaggronden limitatief opgesomd (artikel 7:669, lid 3 a tm h). Een werkgever kan de arbeidsovereenkomst opzeggen indien een van deze gronden aanwezig is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt. Een van de hierboven genoemde ontslaggronden (de zogenaamde g- grond) betreft de verstoorde arbeidsrelatie. De werkgever kan de arbeidsovereenkomst op deze grond opzeggen indien de arbeidsverhouding zodanig is verstoord dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd deze te laten voortduren.

Tijdens de parlementaire behandeling van de Wet Werk en Zekerheid heeft Minister Asscher van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aangegeven dat in bepaalde gevallen de arbeidsovereenkomst kan worden ontbonden op grond van een verstoorde arbeidsverhouding, doordat de werkgever ten onrechte (eerst) beëindiging van de arbeidsovereenkomst heeft nagestreefd op een andere grond, bijvoorbeeld disfunctioneren. De werkgever voert in dat geval in eerste instantie een onterechte grond aan voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst, waardoor de arbeidsverhouding wordt verstoord. Om die reden kan de arbeidsovereenkomst vervolgens wel worden ontbonden, maar de werkgever loopt dan wel het risico dat hij naast de transitievergoeding ook een billijke vergoeding zal moeten betalen aan de werknemer wegens ernstig verwijtbaar handelen. Deze mogelijkheid wordt veelal aangeduid als de 'Asscher-escape'. 

Inmiddels zijn de eerste uitspraken in dit verband gewezen. In een aan de kantonrechter van de Rechtbank Amsterdam voorgelegde zaak was het volgende aan de orde. Nadat een eerder verzoek van werkgever tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van disfunctioneren (de zogenaamde d-grond) was afgewezen, heeft de werkgever verzocht om ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van een verstoorde arbeidsrelatie. De kantonrechter kwam tot het oordeel dat de arbeidsverhouding verstoord was en ontbond de arbeidsovereenkomst, waarna de vraag aan de orde kwam of aan de werknemer – naast de transitievergoeding – een billijke vergoeding moest worden toegekend. In dit verband overwoog de kantonrechter dat wil een werknemer aanspraak kunnen maken op een billijke vergoeding, er sprake moet zijn van een ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. De kantonrechter oordeelde dat het werkgever moest worden aangerekend dat zij in het onderhavige geval had nagelaten – kort gezegd – een serieus verbetertraject (in plaats van het door de werkgever voorgestelde traject dat de facto voor werknemer een demotie inhield, nu hij zijn leidinggevende taken niet meer mocht vervullen en evenmin contact met klanten mocht hebben) in te zetten en de werknemer een reële kans te geven alsmede de werknemer had geschorst.

Voor wat betreft de hoogte van de billijke vergoeding heeft de kantonrechter eerst overwogen dat heeft te gelden dat deze naar haar aard in relatie moet staan tot het verwijt van de werkgever, en niet tot de gevolgen van het ontslag van de werknemer. De hoogte van de vergoeding moet worden bepaald op een wijze en op een niveau dat aansluit bij de uitzonderlijke omstandigheden van de onderhavige kwestie, waarbij omstandigheden als loon, de duur van het dienstverband, de leeftijd van de werknemer en diens kansen op de arbeidsmarkt geen rol hoeven spelen, nu deze geacht worden te zijn verdisconteerd in de transitievergoeding. Vervolgens oordeelde de kantonrechter dat de billijke vergoeding een zekere omvang moet hebben, omdat anders het risico bestaat dat een relatief lage vergoeding voor lief wordt genomen en in feite een vrijbrief kan vormen voor ernstig verwijtbaar handelen aan de kant van de werkgever door een verstoorde arbeidsverhouding te construeren en zo op oneigenlijke wijze het einde van het dienstverband met een werknemer te realiseren. De kantonrechter overweegt hierbij dat in zoverre de billijke vergoeding mede is te beschouwen als een civielrechtelijke sanctie op ernstig verwijtbaar gedrag. De kantonrechter van de Rechtbank Amsterdam oordeelde in deze zaak dat de verstoring van de arbeidsverhouding in overwegende en ernstige mate aan de werkgever was te wijten en bepaalde de billijke vergoeding op een bedrag van € 40.000 bruto (door werkgever te voldoen naast de transitievergoeding van € 18.353 bruto).

Eerder had de kantonrechter van de Rechtbank Amsterdam in vrijwel gelijke zin geoordeeld in een zaak waarin sprake was van een (impliciet) beroep op de Asscher-escape. Kort gezegd was in deze zaak tussen werkgever en werknemer een geschil ontstaan over een door werkgever voorgestelde loonsverlaging. Nadat werknemer hiermee niet akkoord was gegaan, sprak werkgever werknemer aan op haar (dis)functioneren en gaf vervolgens aan te willen komen tot beeindiging van de arbeidsovereenkomst in welk verband werkgever werknemer vooruitlopend daarop met onmiddellijke ingang heeft vrijgesteld van haar werkzaamheden. De kantonrechter achtte in dit geval de verstoring van de arbeidsrelatie voldoende ernstig. Voor wat betreft de billijke vergoeding overwoog de kantonrechter dat de werkgever de werknemer niet een reële kans heeft geboden om het functioneren te verbeteren en die ook niet meer kan bieden nu de arbeidsverhouding al dusdanig beschadigd is dat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding. Als om die reden tot beëindiging wordt overgegaan, neemt de werkgever het risico een billijke vergoeding te moeten betalen wegens ontslag dat het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten. De kantonrechter achtte een dergelijke handelwijze aanwezig, nu de werkgever ten onrechte beëindiging van de arbeidsovereenkomst nastreefde op grond van één van de andere ontslaggronden, waardoor een verstoring van de arbeidsverhouding is ontstaan.

Voor wat betreft de hoogte van de billijke vergoeding heeft de kantonrechter overwogen dat deze – naar haar aard – in relatie moet staan tot het ernstige verwijtbare handelen of nalaten van de werkgever, en niet tot de gevolgen van het onstlag voor de werknemer. Als het ontslag het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, dan dient de werknemer hiervoor te worden gecompenseerd, ook om een dergelijk handelen of nalaten van werkgever te voorkomen. In de billijke vergoeding kan niet tot uitdrukking komen of het ontslag redelijk is mede in het licht van de gevolgen van het ontslag voor de werknemer, omdat dit al verdisconteerd is in de transitievergoeding. De hoogte van de billijke vergoeding moet daarom worden bepaald op een wijze die en op een niveau dat aansluit bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval, waarbij criteria als loon en lengte van het dienstverband geen rol hoeven te spelen. Er kan wel rekening gehouden worden met de financiële situatie van de werkgever. In het licht van dit alles heeft de kantonrechter de billijke vergoeding gesteld op een bedrag van € 8.000 bruto (naast een transitievergoeding van € 20.060 bruto), daarbij in aanmerking nemende de oneigenlijke wijze waarop werkgever heeft getracht haar financiële situatie op werknemer af te wentelen door van haar een aanzienlijke salarisverlaging te verlangen en, toen werknemer daarmee niet akkoord ging, werknemer in het kader van haar functioneren ten onrechte verantwoordelijk te houden voor de financiële problemen van werkgever alsmede voor zover er sprake zou zijn van disfunctioneren het nalaten een verbetertraject en coaching aan te bieden, maar welbewust aansturen op een onherstelbare beschadiging van de arbeidsverhouding waardoor werkgever grovelijk tekort is geschoten in haar verplichtingen als werkgever.

Kortom, uit de eerste uitspraken kan voorzichtig worden opgemaakt dat kantonrechters terughoudend zullen omgaan met de zogenaamde Asscher-escape, teneinde slecht werkgeverschap niet te belonen. Uitgangspunt is dat voor ontbinding één van de ontslaggronden volledig aanwezig dient te zijn. Dit geldt derhalve ook voor de zogenaamde g-grond (verstoorde arbeidsrelatie), zoals onder meer blijkt uit een recente uitspraak van de kantonrechter van de Rechtbank Midden-Nederland. (In deze uitspraak werd het verzoek van werkgever (Rabobank) om ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van een verstoorde arbeidsrelatie afgewezen. Weliswaar oordeelde de kantonrechter in deze zaak dat sprake was van een verstoorde arbeidsrelatie, doch niet was voldaan aan het vereiste dat van werkgever niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortbestaan zodat een (volledige) grond voor ontbinding ontbrak.)  Indien de arbeidsverhouding als gevolg van het ten onrechte nastreven door werkgever van beëindiging van de arbeidsovereenkomst op een andere grond zodanig is verstoord dat tot ontbinding wordt overgegaan, geldt dat werkgever een serieus risico loopt een substantiële billijke vergoeding verschuldigd te worden.

Wij blijven vanzelfsprekend de verdere ontwikkelingen op dit punt volgen. Voor vragen kunt u dan ook contact opnemen met een van de advocaten van Vink & Partners.