Waarschuwing voor werkgevers: pas de juiste sanctie toe

In een recente zaak waarin een kassière van een supermarkt tijdens ziekte op staande voet door haar werkgever werd ontslagen wegens het verrichten van nevenwerkzaamheden als schoonheidsspecialiste, oordeelde het Hof  Arnhem-Leeuwarden dat dit ontslag op staande voet ten onrechte was gegeven. Werkgever werd veroordeeld  tot betaling van een billijke vergoeding van € 45.000 (klik hier voor de uitspraak).

Feiten

Werkneemster is sinds 1991 in dienst van (de rechtsvoorganger(s) van) werkgever (een supermarkt) op basis van een parttime dienstverband. Vanaf 2008 is werkneemster bekend met klachten aan haar rechter schouder, in welk verband zij meermalen aan deze schouder is geopereerd. De rechtsvoorganger(s) van werkgever heeft (hebben) steeds rekening gehouden met de uit deze schouderklachten voortvloeiende beperkingen, waardoor werkneemster haar toenmalige werkzaamheden heeft kunnen blijven verrichten. Werkneemster is van mening dat werkgever enerzijds onvoldoende rekening heeft gehouden met voormelde beperkingen en anderzijds met haar kennis en ambities om een kaderfunctie te vervullen. Werkneemster is in 2013 een schoonheidssalon gestart. Medio 2015 is werkneemster uitgevallen wegens ziekte.

Werkgever heeft op enig moment (in maart 2016) een recherchebureau in de arm genomen teneinde vast te stellen welke werkzaamheden werkneemster verrichtte tijdens haar ziekteverlof. Hierop heeft een medewerker van het recherchebureau een afspraak gemaakt met werkneemster voor een standaard schoonheidsbehandeling van 45 minuten en aansluitend een pedicurebehandeling van 20 minuten. Deze heeft werkneemster haar gegeven op 18 maart 2016.

Op 22 maart 2016 is werkneemster voor het laatst gezien door de bedrijfsarts, die het volgende heeft geschreven: 

"Op 10-2-2016 heeft zij een behandeling gehad die niet het gewenste effect heeft gehad. Een nieuwe ingreep is geen optie en ze wacht nog op een afspraak bij een andere specialist om klachten weg te nemen. Probleem is dan niet opgelost en blijft dan wel beperkt voor schouder belastende werkzaamheden. In geval is kassawerk erg ongunstig.

Advies

Ik verwacht een blijvende beperking voor kassawerk en dan is de volgende stap een arbeidsdeskundig onderzoek om naar de alternatieve mogelijkheden te kijken."

Op 24 maart 2016 heeft werkgever het rechercherapport toegezonden aan de bedrijfsarts, die hierop het volgende heeft geantwoord:

"Allereerst ben ik zeer verbaasd over de inhoud van deze rapportage. Ik heb mevrouw 2 dagen geleden nog op mijn spreek uur gezien en de inhoud strookt niet met de bevindingen tijdens het spreekuur. Ik ben niet bekend met haar nevenactiviteiten in een schoonheidssalon. Over deze werkzaamheden heeft zij met mij nooit gesproken en/of aangegeven dat zij daarin nog actief is.

Op basis van haar klachtenverhaal, mijn eigen onderzoeksbevindingen en de opgevraagde informatie bij haar specialist ben ik van mening dat Mw de werkzaamheden zoals die genoemd worden in de rapportage niet zou hebben kunnen uitvoeren. Bij onderzoek afgelopen dinsdag gaf zij aan nog erg veel klachten te ervaren en zag ik nog een sterk beperkte functie van de rechter schouder. Daarbij heb ik ook expliciet gevraagd naar haar dagbesteding. Zij heeft aangegeven thuis ook weinig te kunnen, is soms model voor haar dochter die een opleiding schoonheidsspecialiste doet maar kan verder niet belasten en haar eigen huishouden niet goed doen. Dat zij enkele dagen daarvoor zonder zichtbare problemen een behandeling van 2 uur kan geven met veelvuldig reiken en beweging in de schouders verbaast mij dan ook enorm en doet vermoeden dat zij zich bij mij en ook bij de specialist anders lijkt voor te doen dan de werkelijkheid is.

Ik heb begrepen dat zij de activiteiten in haar schoonheidssalon incidenteel en hobbymatig verricht echter ik zou haar daar geen toestemming voor hebben gegeven omdat zij daarmee haar herstel in de weg zou hebben gestaan."

Naar aanleiding hiervan heeft werkgever werkneemster op staande voet ontslagen per 1 april 2016. De kantonrechter heeft geoordeeld dat werkgever genoegzaam de verplichtingen van werkneemster in het kader van de ziekmelding en het belang dat werkgever daaraan hecht tegenover haar duidelijk heeft gemaakt. Werkneemster heeft de bedrijfsarts en werkgever niet juist en open geïnformeerd en zij heeft niet voldaan aan haar verplichtingen in het kader van re-integratie. Daarom heeft werkgever haar, aldus de kantonrechter, met recht op staande voet op 1 april 2016 kunnen ontslaan.

Uitspraak Hof

Allereerst beantwoordt het Hof de vraag of werkneemster hoe dan ook wel nevenwerkzaamheden mocht verrichten. In dit verband stelt het Hof voorop dat werkneemster een parttime dienstverband had bij werkgever en dat het haar in de uren dat zij niet werkte in beginsel vrij stond om nevenwerkzaamheden te verrichten, al dan niet in de vorm van een eigen bedrijf. Die vrijheid kan beperkt worden, bijvoorbeeld in het arbeidscontract of in de daarop van toepassing verklaarde cao, maar van een dergelijke beperking was in het onderhavige geval geen sprake. Evenmin bevatten de cao en de arbeidsovereenkomst een meldingsplicht voor nevenwerkzaamheden, waardoor de vraag of werkgever dientengevolge geacht werd te weten van de nevenwerkzaamheden in het midden kan blijven.

Voor wat betreft de vraag of werkneemster de plicht had om de bedrijfsarts in te lichten over nevenwerkzaamheden overweegt het Hof dat het in het verzuimprotocol geen verplichting heeft aangetroffen om de bedrijfsarts of een andere functionaris bij ziekmelding mededeling te doen van nevenwerkzaamheden; wel bevat het protocol een verschijningsplicht spreekuur bedrijfsarts. Het Hof is van oordeel dat van een werknemer verlangd kan worden dat hij of zij naar waarheid antwoord geeft op redelijke vragen van de bedrijfsarts.

Vervolgens komt aan de orde de vraag of het niet volledig informeren van de bedrijfsarts het gegeven ontslag op staande voet rechtvaardigt c.q. een dringende reden voor ontslag oplevert. In dit verband wijst het Hof op het eigen sanctiekader van artikel 7:629 BW voor het niet-nakomen van verplichtingen in het kader van ziekmelding, herstel en re-integratie door de werknemer. Het niet verstrekken van de benodigde inlichtingen is in het zesde lid van dat artikel gesanctioneerd met de bevoegdheid voor de werkgever om de loonbetaling op te schorten; het belemmeren of vertraging van genezing is in het derde lid sub b van genoemd artikel gesanctioneerd met het verval van het recht op doorbetaling van het loon gedurende de periode waarin sprake is van die belemmering of vertraging. In dit licht bezien, is Het hof – nu geen sprake is van bijkomende omstandigheden die dit oordeel anders zouden kunnen maken – van oordeel dat de enkele overtreding van genoemde verplichtingen niet voldoende is voor het aannemen van een dringende reden om het ontslag op staande voet te kunnen rechtvaardigen.  

Daarnaast overweegt het Hof nog dat het, op het moment dat werkgever voor het eerst van het bestaan van de schoonheidssalon van werkneemster hoorde, voor de hand lag om eerst bij werkneemster te vragen naar de aard en omvang van de werkzaamheden, in plaats van direct een privédetective in de arm te nemen, zoals werkgever in het onderhavige geval heeft gedaan. Een en ander getuigt, aldus het Hof, niet bepaald van goed werkgeverschap.

In het licht van het bovenstaande kan het Hof in beginsel het herstel van de dienstbetrekking gelasten. In het onderhavige geval hebben beide partijen ter zitting echter aangegeven dat zij een hersteld dienstverband niet zien zitten, omdat bij beide partijen sprake is van een volstrekt verlies van vertrouwen in de wederpartij. In plaats van herstel van de dienstbetrekking kent het Hof derhalve een billijke vergoeding toe als bedoeld in artikel 7:683 BW, derde lid. Bij de bepaling van de hoogte van de billijke vergoeding dient betrokken te worden de waarde van de arbeidsovereenkomst (waarbij moet worden meegewogen de mogelijkheid dat de arbeidsovereenkomst zou zijn ontbonden indien het ontslag op staande voet achterwege zou zijn gebleven)  alsmede een vergoedingscomponent in verband met ernstig verwijtbaar van werkgever door werkneemster ten onrechte op staande voet te ontslaan. Het Hof komt, dit alles overziend, tot een veroordeling van werkgever tot betaling van een billijke vergoeding aan werkneemster van in totaal € 45.000 bruto.

Slotsom

Kortom, hoewel buiten kijf staat dat een zieke werknemer – kort gezegd – moet meewerken aan zijn re-integratie, levert het niet-meewerken hieraan niet zonder meer een dringende reden voor ontslag op staande voet op. Uitgangspunt is dat het in dit verband geldende – eigen – sanctiekader eerst dient te worden doorlopen alvorens sprake kan zijn van een eventueel ontslag.

Mocht u met een vergelijkbare situatie te maken hebben en hierover van gedachten willen wisselen, dan kunt u vanzelfsprekend altijd contact opnemen met een van de advocaten van Vink & Partners Legal and Tax.